Les sources formelles du droit romain.

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Sous le règne d'Hadrien, en 125, l'empereur demande à un de ses juristes de rédiger de manière définitive l'édit du préteur. On met l'édit par écrit : on parle d'édit perpétuel. (Gaius est contemporain de cette époque.)

- Les édits des autres magistrats

Dans la Rome républicaine, il y a les édits des édiles, notamment relativement aux marchés. Il ya ensuite, sous la République ou l'Empire, les édits des gouverneurs.

Source intéressante :

Les édits seront une source intéressante car ils auront une prise perpétuelle sur la réalité car on pouvait réagir rapidement (1 an).

Ex :

- Dol, violence, vice caché,…

- Fiction, présomption,…

Ce sera une source extrêmement féconde sur le plan du droit civile il sera dénommé le droit honoraire car il sera une conséquence direct de la cours eu honneur de la magistrature romaine. On peut également parlé de droit prétorien. C’est un droit qui apparaîtra autour du IIIème et IIème siècle avant J.C

La coutume

La coutume est un usage qui titre sa force de sa répétition dans le temps et de son acceptation comme règle contraignante par la communauté où elle s'est développée. On trouve la coutume dans le droit romain : c'est la coutume des ancêtres.

- Jusqu'en – 450, c'est la source exclusive ; Apparaît alors la loi des XII tables, première mise par écrit du droit à Rome. Cette nouvelle loi n'est pas la seule source de droit privé.

- À l'époque du droit classique (IIe siècle avant notre ère – IIe siècle après notre ère), la coutume est concurrencée par d'autres sources du droit, notamment l'édit du préteur qui tend à prendre en compte toutes les situations. Gaius, comme les autres juristes de l'époque, considère qu'elle n'a pas ou plus sa place dans les sources du droit. Ce n'est qu'un éclipse : elle va réapparaît sous le Bas Empire, notamment avec les coutumes provinciales.

- L'édit de Caracalla avait permis de conserver l'usage local, donc les coutumes locales qui vont devenir les coutumes provinciales romaines intégrées dans le droit officiel romain. C'est ainsi que sont nées les arrhes.

La jurisprudence (science du droit, doctrine)

Apparaît très tôt à Rome. L'interprétation du droit appartenait à la religion, plus précisément aux pontifes.

À Rome la procédure était formaliste, obéissait à un rituel. À partir du IIe siècle avant notre ère, la connaissance et l'interprétation du droit se laïcisent : ce ne sont plus les pontifes qui vont avoir la mainmise sur les règles de droit : apparaissent alors les jurisconsultes. Le droit devient une discipline spécifique avec ses règles et son raisonnement. Les jurisconsultes vont produire beaucoup : manuels, traités, commentaires de l'édit des préteurs. Ils ont aussi une activité de consultants (y compris par des juges). Le premier empereur, Octave Auguste, veut contrôler l'activité des jurisconsultes et donne l'autorisation à certains d'entre eux de délivrer des consultations avec l'auctoritas impériale. Cette influence même de l'empereur fait de la jurisprudence une source de droit, indirecte au début certes, mais qui va se développer sous l'empereur Hadrien au IIe siècle.

- Sous Hadrien est promulguée la « loi de l'unanimité » pour régler les problèmes d'incertitudes ou de contradictions entre jurisconsultes : si les avis des jurisconsultes sont concordants (quand ils sont saisis par le juge), le juge est lié ; dans le cas inverse, il ne l'est pas.

- À partir du IVe siècle, les jurisconsultes disparaissent.

- En 426, sous l'empereur Valentinien III, la « loi des citations » va fixer l'autorité de cinq jurisconsultes de l'époque classique : Gaius, Paul, Ulpien, Papinien, Modestin. Les juges suivent l'avis majoritaire s'il existe. Si pas de majorité, le juge suit l'avis de Papinien.

La jurisprudence n'est plus une source vivante du droit : on ne se réfère plus qu'à des jurisconsultes vieux d'un à trois siècles.

La loi

Pour les Romains, lire, c'est lire la loi (on apprenait à lire aux enfants avec la Loi des Douze Tables.) En latin, lex signifie loi mais avec une acception plus large : la loi votée par les assemblées, certes, mais aussi un contrat, un contrat-type. C'est la source qui va le plus évoluer dans le temps : on passera de la loi républicaine votée par le peuple à la loi exprimant la volonté impériale.

- La loi, délibération populaire

Sous la République, la loi est définie comme « ce que le peuple établit ». Elle est adoptée par les assemblées politiques du peuple (les comices). La loi romaine n'est pas l'expression de la volonté générale parce que Rome n'a jamais été une démocratie. Les comices ne se réunissaient pas d'elles-mêmes : il fallait qu'elles fussent convoquées par un magistrat supérieur (consul ou préteur). Sous la République, une seconde source législative est reconnue : le plébiscite (conciles plébéiens). Gaius les mentionne comme « sources anciennes ». La loi Hortensia (– 286) donnait une valeur normative aux plébiscites. L'initiative de la loi revenait généralement aux consuls ; celle des plébiscites aux tribuns de la plèbe. La Loi des Douze Tables est la première à traiter du droit privé. Avec l'empire, le peuple va perdre petit à petit sa compétence législative. La loi ne sera plus une délibération des assemblées. Cela s'explique par l'intervention de plus en plus grande de l'empereur.

- Le développement du pouvoir normatif de l'empereur

Ce développement est très progressif. L'empereur va habilement se servir du Sénat. Sous la République le Sénat rendait des avis nommés sénatus-consultes qui n'avaient pas de valeur contraignante (normative), on les suivait en raison de l'auctoritas du Sénat.

- En – 27, Octave-Auguste devient le premier empereur en se faisant octroyer les pleins pouvoirs pour,