Le droit en question

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- ii. Le critère de la règle de droit

La règle de droit est juridique parce qu'elle est sanctionnée. L’ostracisme : rejeter quelqu'un . Pour les règles religieuses il existe aussi des sanctions exemple l’excommunication. Pour les règles moral il existe aussi des sanction cad l’ostracisme. Le critère es en réalité plus précis que la sanction, le véritable critère est l'origine de la sanction qui la sanctionne ? C'est l Etat , seul l Etat prononce des sanctions et les met en œuvre. La règle de droit est juridique car elle est sanctionné par l'Etat.

- Le droit, un ensemble de règles normatives :

Le qualificatif normative est très important dans la définition, c'est lui qui qualifie intellectuellement la définition majoritaire on peut dire en effet que c'est une définition normativiste.

Le normativisme : selon cette doctrine la règle juridique, est un type de normes obligatoire. Celon le normativisme il existe deux type de normes obligatoire :

- le premier type est obligatoire par nature (exemple : les lois de la nature, elles sont obligatoire par nature, comme la gravité

- une norme peut être obligatoire par volonté ( exemple : loi juridique )

- Les définition majoritaire d'hier

Le droit était définie différemment à Rome dans l'antiquité, en effet le droit n'était pas un emsemble de règle c'était d'avantage un travail de recherche de solutions. Le droit était d'avantage une pratique on disais que c'était un art, l 'art de la solution juste,

B. La critique

- la critique de la notion d’ensemble de règles

Définir le droit comme un ensemble conduit à représenter le droit comme un ordre juridique hors la notion d'ordre juridique, hors la notion d'ordre juridique a une connotation particulière, en effet la définition présuppose qu'il n'y a qu'un ordre rationnel et officiel, pourtant on peut distinguer même de nos jours, on peut trouver dans un Etats plusieurs ordres juridique.

En France il existe un ordre jurdique pour la métropole et un ordre juridique sensiblement différent pour chacun des territoires d'outre mer c'est le cas par exemple en nouvelle Calédonie.

Il est donc possible de ne pas assimiler la définition du droit à un ordre juridique unique

2) critère de la notion de règles

De plus en plus existe des règles juridique qui ne sont pas obligatoire qui ne sont pas sanctionnées. De plus en plus existe des règles individuel, c'est le cas de la plus importante de toute les règles : la loi ( loi individuel ) On peut également ajouter toutes les décision de justice et tout les contrats juridique, le véritable exemple est la loi.

Il y a de plus en plus de règles non obligatoire et non sanctionné.

Les règles non obligatoire : ce sont par exemple les avis, un avis juridique et il en existe dans tout les domaines du droit et de plus en plus on a recourt a des avis, certes il existe des avis obligatoire par exemple la constitution oblige quelque fois le premier ministre a demandé l'avis du conseil d'Etat, mais les avis non obligatoire se multiplie c'est notamment le cas des avis des plus hautes juridiction, cad les plus hautes cours de justice ( le conseil constitutionnel, la cour de cassation) de plus en plus ces juridiction émettent des avis, ( exemple : la lacité )

Autre exemple, les recommandations qui sont des règles juridiques non obligatoire : ces recommandations sont délivrer par des autorité administrative indépendantes. Les recommandations sont toujours suivit car se sont des recommandations très précise et très technique. C'est encore plus efficace. Par exemple l'autorité des marché financier émet des recommandations pour réguler le secteur de la bourse ces recommandations ne sont pas obligatoire mais elle sont toujours suivit car elles sont très précise et très utile à la bourse.

La déclaration est un autre exemple de normes juridique non obligatoire : exemple la DDHC ( 1789) texte non obligatoire, par contre si la déclaration est transposé par le droit français dans une loi alors le contenu de la déclaration devient obligatoire. Avis, recommandation et déclaration sont des exemple d'un droit non obligatoire appeler droit souple « soft law ».

Dire que le critère du droit est la sanction de l'Etat c'est opérer une tautologie : c'est un raisonnement circulaire ça fait que dire sous une autre forme ce qui a déjà était dit exemple : dire que la règle est juridique car elle est sanctionné par l'Etat revient à dire que la règle est du droit car elle vient du droit ) raisonnement qui répète inutilement la même idée sous une autre forme.

La définition majoritaire réduit le droit à l'Etat, cet définition est de moins en moins pertinente au regarde l'évolution actuel du droit, le droit souple montre que le droit échappe de plus en plus à l'Etat, les normes viennent d'institutions qui ne sont plus sous la main mise de l'Etat.

Pour ne pas confondre le droit traditionnel avec le droit d'aujourd'hui M. Thibierge propose de réserver le terme règle au droit dur ( règle général obligatoire et sanctionné) et d'employer le terme norme pour le droit souple.

3 ) Critère de la normativité

La définition majoritaire réduit le droit à l'obligatoire. Le droit peut ne pas être voulut comme obligatoire mais être rendu obligatoire par la force des choses, c'est ce qui arrive devant le juge.Le droit est rendu obligatoire par le juge alors même qu'il n'existe pas de règle obligatoire ( exemple : l'obligation naturel : le voisin qui répare le toit )

Deuxième critique, le droit souple montre aussi que la normativité est plus large que l'obligatoire, en effet si on reprend les exemples de normes souple on peut faire un éventail de la normativité et dans cet éventail y'a une part d'obligatoire et aussi le recommandatoire et le déclaratoire.La réalité du droit nous montre qu'il s'agit d'un éventail

Conclusion sur la définition du droit :

Au