Le cadre et le but: l'Etat et le pouvoir.

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- L’identité et l'état et du droit

Les positivistes ne s'intéressent pas aux origines du contrat social mais au contrat social tel qu'il est: il n'y a pas d'autre droit que celui qui a été posé par l’État.

Il ne peut y avoir non plus de soumission de l’État au droit sauf une auto limitation. Pour Kelsen (La Théorie pure du droit), les trois éléments constitutifs de l’État ne peuvent être définis que par l’État lui-même. L’État est, à lui-même, son propre auteur en termes juridiques : l’État est donc juridiquement auto constitué. C'est ce qui en fait un souverain. Définir l’État, c'est donc définir le droit. En droit, l’État de droit est une tautologie : l’État de droit est le droit de l’État. C'est la conclusion du raisonnement positiviste définir l’état c'est définir l'état.

- La dualité de l’État et du droit

Pour les jus naturalistes, il y a un dualisme entre l’État et le droit et la notion « État de droit » a alors du sens. Le droit est posé par l’État (droit positif) : il est soumis au droit naturel pour être « du bon droit ». Autrement dit, le droit posé par l’État ne s'impose à l’État que parce qu'il est déjà conforme à des normes supérieur non posées (le droit naturel) impérative car il est juste.

Paragraphe 2 Les formes de l'état

Il y a un aller-retour entre les formes diverses que prend l’État et les normes, puisque les normes qu'il produit sont une fonction des histoires qui traversent les territoires et les hommes qui y habitent.

Inversement, le contenu des normes a un effet sur les formes.

La forme de l’État fait référence à l'organisation territoriale de l’État. Elle répond notamment au problème qui consiste à fixer ce qui relève des normes d'application nationale ou locale (indépendamment de l'organisation du pouvoir) qui est forme unitaire différent de la forme composé.

Il y a un aller-retour entre les formes diverses que prend l’État et les normes puisque les normes qu'il produit sont fonction des histoires qui traversent les territoires et les hommes qui y habitent.

A) La forme simple : L’État unitaire

Dans ce cadre, les normes locales ne peuvent être créées qu'en application de normes nationales préalables. Il y a un centre unique, national, d'impulsion. C'est un idéal-type.

L'exemple traditionnel qui en était présenté est la France jusqu'en 1982. Les lois sont nationales.

Les normes ne peuvent être locales que si la loi nationale l'a prévu.

Les lois nationales ont ainsi prévu la répartition des compétences des autorités locales ; ce que sont les types d'autorités locales compétentes, les objectifs et les limites de ces autorités locales, les procédures décisionnelles, le contrôle du contenu des décisions prises par les autorités locales.

Les normes locales sont des concrétisations des normes nationales. Dans un état unitaire, il y a une hiérarchie marquée entre le centre et la périphérie. Cependant il y a des modalités différenciées : État unitaire centralisé ou décentralisé.

L'exemple traditionnel d’État unitaire est la France jusqu'en 1982. Les lois sont nationales. Les normes ne peuvent être locales que si la loi nationale l'a prévu (les normes locales sont la concrétisation de normes nationales.

Un État unitaire peut être centralisé ou décentralisé

Dans l’État unitaire centralisé, les normes sont prises exclusivement par des autorités centrales y compris des normes locales représentant l’État et non des parties de l’État :déconcentration (le préfet avec une « directions territoriales » des administrations centrales) ;

Dans l’État unitaire décentralisé, les normes locales peuvent être prises par des autorités décentralisées, dont les représentants sont élus dans les collectivités locales : décentralisation avec une autonomie (plus ou moins relative) par rapport au centre ; c'est une délibérations.

B) Forme complexe : L'état composé

Il y a un éventail d'États à forme composée selon la rigidité du lien qui unit leurs composantes. Le plus rigide est l’État fédéral et le moins rigide est l'union d’États nations.

Il y a un éventail d’États à forme composée. Cela dépend de la rigidité du lien qui unit leurs composantes : de l’État unitaire à l'union d'États-Nations.

- Le fédéralisme

L’État fédéral a la souveraineté internationale et a de manière interne son organisation (Constitution).

On analyse l’État fédéral comme la combinaison de deux principes qui est le principe de la participation : les États membres participe à la formation des décisions de l’État fédéral comme le sénat aux États-Unis.

Ensuite on a le principe de l'autonomie : les États membres établissent leur propre constitution, adoptent leurs propres lois, les exécutent, désignent leurs gouvernants, disposent d'un appareil judiciaire.

Ils sont autonomes mais pas souverains : il y a un lien rigide entre les composantes et l’État fédéral, notamment grâce à sa Constitution qui, généralement, lui donne les moyens de se faire respecter.

La Constitution fédérale organise la participation des États membres à la formation des normes fédérales, mais l'autonomie des États membre n'existe qu'en vertu de normes fédérales.

La Constitution implique une hiérarchisation des normes fédérales et fédérées.

La Constitution fédérale détermine les compétences des organes fédéraux puis détermine les matières qui relèvent des compétences fédérales et impose le principe selon lequel l'impôt est levé par l’État fédéral.

L’État membre n'a pas la compétence de sa compétence : il n'est donc pas souverain.

La constitution des États-membres n'implique pas un pouvoir constituant total.

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