La Jurisprudence, la mort de l'article 5 du code civil

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Le juge s’avère alors être source du droit. D’après les dispositions de l’article 4 du code civil et malgré les interdictions de l’article 5 le juge dépasse parfois l’œuvre du législateur et pose des critiques. Par ce biais, la naissance d’une jurisprudence ayant pour but de créer du droit et participant à la création de normes juridiques générales par le juge semble demeurer possible. Il parait enfaite peu raisonnable d’imaginer que le législateur puisse montrer une réactivité suffisante pour assurer l’évolution de la loi et l’adaptation du droit aux réalités du monde que le juge lui côtoie jour après jour. Le juge est donc le plus compétent pour manier la loi et l’adapter à chacun des cas se présentant face à lui.

C’est à la suite de cette démonstration qu’il serait légitime de s’interroger sur la modulation de la jurisprudence dans le temps. Ce pouvoir de création de droit de la part du juge s’exprime à travers l’application de la jurisprudence dans le temps c’est-à-dire sa rétroactivité, et donc de son intégration dans le droit français.

II) La jurisprudence dans le temps

La jurisprudence représentant la création de droit par le juge s’applique dans le temps, il est donc important d’aborder le principe de la rétroactivité de la jurisprudence dans le temps. (A)

Seulement ce principe connait une exception, qui est toutefois rarement mis en application. (B)

- Le principe de la rétroactivité

Une jurisprudence possède le pouvoir de s’appliquer à des faits qui lui sont antérieurs, comme en témoigne un arrêt rendu par la cour de cassation le 9 octobre 2001. Dans cet arrêt, il est question du manque d’information d’un médecin à l’égard de sa patiente concernant des risques graves que pouvaient occasionner l’accouchement dont il était question. Aux moments des faits, c’est-à-dire en 1978, le médecin n’était pas en tort, il était en conformité avec les règles en vigueur. L’enfant est alors né avec un handicap au niveau des épaules, ce qui poussa la famille à porter plainte contre le médecin qui a alors été jugé coupable en raison de son manque d’informations communiqué à la famille. Il a donc été jugé par un revirement de jurisprudence dont il ne pouvait avoir connaissance à l’époque des faits.

Dans son arrêt, la cour de cassation s’est appuyée sur le fait que « l'interprétation jurisprudentielle d'une même norme à un moment donné ne peut être différente selon l'époque des faits considérés, et nul ne peut se prévaloir d'un droit acquis à une jurisprudence figée » La jurisprudence ne peut donc prétendre être un droit acquis dans notre société.

Le fait qu’une jurisprudence puisse posséder cet effet rétroactif démontre que l’action des juges et leurs décisions font parties intégrante du droit français.

Il subsiste néanmoins une exception.

- L’exception rare

Cette rétroactivité de la jurisprudence peut cependant se retrouver être freinée lorsque elle aboutirait « à priver la victime d’un procès équitable, au sens de l’article 6, paragraphe 1, de la convention européenne des droits de l’homme, en lui interdisant l’accès au juge. »

L’application de ce principe reste toutefois délicate, en effet il a peu de fois été mis en œuvre par le juge judiciaire.

De plus la cour européenne des droits de l’homme estime qu'un revirement de jurisprudence opéré par la Cour suprême d'un Etat ne saurait constituer, en soi, une violation de l'article 6§1 de la Convention européenne des droits de l'Homme, qui garantit un procès équitable.

Cette interprétation de la cour européenne des droits de l’Homme va dans le sens que la jurisprudence ne peut rester figer et que donc la création de droit est un pouvoir placé entre les mains du juge.