Extrait du discours préliminaire au projet de Code civil

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juge en cas de difficultés sur l’appréciation de la loi de ne pas statuer et de demander au pouvoir législatif de lui dicter sa décision. Au nom du principe de séparation stricte des trois pouvoirs et ayant connu la dictature du législateur sous la révolution, l’auteur dénonce l’impuissance des magistrats et vient à plébisciter le retour à l’usage, à la loi naturelle à l’équité universelle. Il défend ainsi le point de vue de Napoléon qui fait partie du pouvoir exécutif.

Cette procédure venant du décret sur l’organisation judiciaire du 16 août 1970, soit de l’Ancien Régime interdit formellement aux Parlements d’interpréter les normes royales et par la même l’oblige à faire appel au législateur.

B. L’arbitraire de la législation des rescrits

« Forcer le magistrat de recourir au législateur, ce serait admettre le plus funeste des principes ; ce serait renouveler parmi nous la désastreuse législation des rescrits. » Un rescrit est un texte de l’autorité impériale dans l’Empire romain ayant force exécutive, sous la forme d’une réponse de l’empereur romain à une question de droit sur laquelle il était consulté par les magistrats. L’auteur insiste non seulement sur le fait que cette procédure ne s’avère pas plus efficace mais favorise grandement l’arbitraire.

Pour Portalis appliquer l’équité universelle est acte juridique et non législatif, ainsi la décision se trouve-t-elle dans l’interprétation de la loi.

II. Interprétation des textes seule source de la décision

Portalis décrit une société qui gérerait plus efficacement ses conflits par l’interactivité de l’exécutif et du législatif (A.) et de la nécessité de la jurisprudence (B.)

A. Interactivité de l’exécutif et du législatif

« La science du législateur consiste à trouver, dans chaque matière, les principes les plus favorables au bien commun : la science du magistrat est de mettre ces principes en action, de les ramifier, de les étendre, par une application sage et raisonnée, aux hypothèses privées ; d’étudier l’esprit de la loi quand la lettre tue, et de ne pas s’exposer au risque d’être tour à tour esclave et rebelle, et de désobéir par esprit de servitude. » L’auteur démontre le conflit évident que pose l’immixtion des pouvoirs, démontre que le législateur doit garder une directive générale dans le bien commun et laisser au magistrat le soin d’interpréter au cas par cas.

Ainsi la jurisprudence dans son discours se révèle être nécessaire à la décision juste et efficace.

B. Nécessité de la jurisprudence

« C’est à l’expérience à combler successivement les vides que nous laissons. Les Codes des peuples se font avec le temps ; mais, à proprement parler, on ne les fait pas. » Portalis explique que par la répétition de la pratique judiciaire, la jurisprudence fini par devenir la loi, qui elle ne doit absolument pas vouloir prévoir toutes les situations juridiques sous peine de s’éloigner de son dessein originel.

Les travaux de Portalis auront trouvés approbation au sein des acteurs du pouvoir, en effet le grand principe de prohibition du référé législatif qu’il défend ici se retrouve encore aujourd’hui à l’article