Commentaire de l'article 1 du Code civil Suisse

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Pour que le juge suisse puisse se baser sur une coutume il faut donc être en présence d’une pratique répétée et collective. De plus, il faut que les citoyens concernés par cette coutume aient la conviction qu’il soit nécessaire d’agir de la sorte. La place importante de la coutume est notamment dû au fait dans le système de démocratie directe suisse, les lois trouvent leur légitimité dans la volonté du peuple. En principe, le terme « coutume » n'étant évoquer aucune fois dans le code civil français, le droit coutumier a certainement un rôle moins important. Les révolutionnaires ont pris l'idée que « toute la loi n'est rien que la loi ». La constitution française elle-même réprime la coutume car dans son essence même est contraire à celle-ci.

Cependant, dans la pratique, la coutume joue tout de même un rôle non négligeable en France notamment dans le principe de praeter legem. En effet, de même que dans le droit suisse, la coutume intervient dans le silence de la loi pour compléter ses lacunes. Par exemple, l’usage selon lequel la femme mariée porte le nom de son mari provient d'une coutume et implicitement, le législateur a pris acte de cet usage puisque le code civil prévoit qu’a la suite du divorce la femme perd le nom de son mari.

Sans parler de coutume, la loi peut aussi renvoyer à celle-ci par le terme « d'usage ».

Par exemple, selon l'article 671 du code civil français, l'espace entre des arbres et la propriété privée d'autrui doit être défini selon l'usage constant et reconnue.

Transition : En Suisse comme en France, la loi revêt un caractère supérieur. La coutume, en revanche, apparaît comme deuxième source officielle du droit ce qui n'est pas le cas dans le droit français malgré qu'elle ait tout de même un rôle à jouer pour compléter la loi. Mais, dans le droit suisse, ds le cas où ni la loi ni la coutume ne peut s'appliquer, c'est le droit prétorien qui va être utiliser c'est-à-dire que le juge doit alors établir lui-même une règle pour trancher le cas qui lui est soumis..

- Le droit prétorien et ses inspirations

Dans le droit suisse, il est formellement reconnu qu'un vide juridique est possible.

En effet, l'article 1er du code civil suisse admet qu'il puisse avoir une absence de normes applicables à une situation donnée. Dans ce cas, le juge, à travers le droit prétorien, va faire acte de législateur c'est-à-dire qu'il va créer une lois et ceux-ci en s'inspirant de la doctrine et de la jurisprudence.

A. Le pouvoir normatif du juge

Il arrive que le juge ne trouve pas de règle ni dans le droit écrit, ni dans la coutume.

Le juge doit alors établir lui-même une règle pour trancher le cas qui lui est soumis.

C’est ce que l’on appelle le droit prétorien : « Le juge prononce […] à défaut d'une coutume, selon les règles qu'il établirait s'il avait à faire acte de législateur. ».

En effet, on n’a pas toujours de solution toute faite.

Le droit prétorien est donc l'obligation du juge de trancher un litige. Dans le cas où il refuse de trancher un litige, il commet un déni de justice.

Il doit donc trancher même si le droit ne lui donne pas la solution.

Comme le souligne le code civil suisse, le juge doit le faire comme le ferait le législateur, « faire acte de législateur » même s'il n'est pas législateur. On utilise pour cela le conditionnel « ferait » car le juge acquiert un réel pouvoir normatif et doit donc réellement créer une loi même si la règle doit nécessairement s'insérer dans l'ensemble du système général du droit.

En France, la place du juge, dans le cas de silence de la loi et de la coutume, est plus ambiguë.

En effet, l'article 5 du code civil dispose « il est défendu aux juges de prononcer par voie de disposition générale et réglementaire sur les causes qui leur sont soumises ». Cela signifie que le juge ne peut créer la loi. Il doit se contenter d'appliquer la loi issue du pv législatif.

En effet, c'est dans le but de lutter contre l'arbitraire, qu'après la révolution française, on a mis en place cette distance entre le juge et le pouvoir législatif. Comme le dit Montesquieu : « Le juge est la bouche qui prononce les paroles de la loi». Cependant, l'article 4 du code civil dispose « le juge qui refusera de juger, sous prétexte de silence, de l'obscurité ou de l'insuffisance de la loi, pourra être poursuivi comme coupable de deni de justice. ».

Il est donc aussi dans sa mission de faire acte créateur.

Ces deux règles apparaissent donc en contradiction ce qui ne rend pas simple la fonction de juge en France.

B. La doctrine et la jurisprudence, sources d'inspiration du droit

L'al. 3 est la clé de voûte de l'article 1er. On nous dit que le juge « s'inspire des solutions consacrées par la doctrine et la jurisprudence ». Il s'en inspire donc pour appliquer la loi, le droit (la lettre et esprit) et pour trouver les solutions pour combler les lacunes. Le juge doit donc s'inspirés des différentes décisions prises par des juges antérieurement au cas qu'il doit juger et qui ont prit un caractère de jurisprudence dans la répétition. Il doit également s'inspirer de l'ensemble des opinions et des écrits émisent sur le droit par les juristes.

Par conséquence, contrairement à ce qui prévaut dans d'autres ordres juridiques tel que la France, en principe, dans le système juridique suisse, la jurisprudence n’est pas une source de droit.

Toutefois, conformément aux termes de l’art. 1eral. 3 CC, la jurisprudence joue donc quand même un rôle certain dans l'évolution du droit suisse et dans son application.

Il faut ainsi par exemple souligner l’importance de la jurisprudence du Tribunal fédéral.

Par sa jurisprudence, le Tribunal fédéral a par exemple reconnu l’existence de droits constitutionnels non-écrits.

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