Les principes de subsidiarité et de nécessité en tant qu’objectifs de la protection extrajudiciaire envisagée par la loi du 17 mars 2013, un idéal difficile à atteindre ?

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C’est dans ces conditions qu’il nous a paru primordial de recentrer le débat autour des principes de subsidiarité et de nécessité. Nous nous sommes donc concentrés sur la personne incapable et son besoin selon nous d’être informée plus avant des répercussions qu’un mandat de protection extrajudiciaire implique. Notre but n’a d’autres prétentions que d’offrir un peu d’humanité à cette législation afin que la personne majeure puisse envisager sereinement le reste de sa vie. Il nous a dès lors paru intéressant de mettre l’accent sur la rédaction du mandat pour conscientiser le mandant sur l’implication concrète des dispositions prévues. Une rédaction reflétant mieux sa volonté permettra sans nul doute de réduire le besoin d’adopter des mesures plus restrictives (point VI.). Nous avons pour ce faire, tenté d’élaborer une ébauche de formulaire calqué sur le modèle anglais ainsi que sur les différents mandats consultés, afin d’aider les personnes intéressées à se poser les bonnes questions (voy. Annexe I).

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Les instruments internationaux

L’un des objectifs de la loi du 17 mars 2013 est entre autres de se conformer aux instruments internationaux. Parmi ceux-ci nous pouvons citer la recommandation n° r (99)4 note 1 du Comité des ministres aux états membres sur les principes concernant la protection juridique des majeurs incapables ainsi que son exposé des motifs, la Convention des Nations Unies de 2006 relatives aux droits des personnes handicapées et la recommandation du 9 décembre 2009 n° r(09) 11 du Comité des ministres du Conseil de l’Europe sur les principes concernant les procurations permanentes et les directives anticipées ayant trait à l’incapacité.

Nous tenterons de faire ressortir les lignes directrices de ces instruments que le législateur belge avait à sa disposition pour faire les choix qui l’ont amené à la rédaction de la loi du 17 mars 2013.

- Recommandation n° r (99)4 note 1 de 1999 du comité des ministres aux états membres sur les principes concernant la protection juridique des majeurs incapables et exposé des motifs

La recommandation CM/Rec(99)4 de 1999 est axée autour du respect de la dignité de la personne incapable majeure.[5] L’accent est également mis sur le maintien de l’autonomie de celle-ci.[6] Par conséquent, la recommandation susmentionnée conseille d’éviter les restrictions à la capacité juridique de la personne protégée.[7] Elle fait primer les dispositions informelles en consacrant le principe de nécessité et de subsidiarité qu’elle traduit par un « principe d’intervention nécessaire minimale ».[8] Elle évoque également le principe de proportionnalité qui fait primer la solution la moins contraignante.[9]

Pour ce faire, le comité des ministres avise les Etats-Membres de préférer des mesures de protection suffisamment larges et souples pour permettre d'apporter une réponse juridique appropriée aux différents degrés d'incapacité.[10]

- Convention des Nations Unies du 13 décembre 2006 relative aux droits des personnes handicapées

La Convention de 2006 relève quant à elle que les personnes protégées doivent pouvoir continuer à participer autant que possible à la vie en société.[11] Celle-ci édicte à cet égard en son article 12, point 4 :

- « toutes les mesures relatives à l’exercice de la capacité légale doivent prévoir une protection appropriée et effective afin de prévenir les abus, et ce, conformément aux conventions internationales sur les droits de l’homme;

- cette protection garantira que les mesures relatives à l’exercice de la capacité légale respectent les droits, la volonté et les préférences de la personne;

- cette protection doit veiller à ce que les mesures relatives à l’exercice de la capacité légale soient exemptes de tout conflit d’intérêts et de toute captation;

- cette protection doit être proportionnée et être adaptée à la situation de la personne (élaborée “sur mesure”);

- la mesure doit s’appliquer pendant la période la plus brève possible;

- la mesure doit être soumise à un contrôle régulier effectué par un organe compétent, indépendant et impartial ou une instance judiciaire;

- la protection sera proportionnée au degré auquel ces mesures affectent les droits et intérêts de la personne. »[12]

- Recommandation du 9 décembre 2009, n° r(09)11 du Comité des ministres du Conseil de l’Europe sur les principes concernant les procurations permanentes et les directives anticipées ayant trait à l’incapacité

La recommandation CM/Rec(2009)11 enfin, aborde le sujet des procurations permanentes et des directives anticipées. Elle essaye de trouver un équilibre entre le maintien de l’autonomie de la personne et le contrôle du mandataire.[13] Ce dernier se réaliserait par le biais de la mise en cause de la responsabilité du mandataire[14] ainsi qu’en laissant soit le mandant prévoir des balises dans la procuration elle-même, soit en prévoyant que le législateur organise lui-même un contrôle du mandataire.[15]

Quant à la première solution, elle insiste sur l’importance de la rédaction de la procuration en établissant un contenu précis étant donné qu’on laisse nos futurs actes entre les mains de la personne qu’on désigne.

Des garanties peuvent ainsi être mises en place, par exemple en imposant d’écrire le document entièrement à la main, en compagnie de témoins ou d’une personne officielle tel qu’un notaire.

Quant à l’entrée en vigueur de la procuration, le Comité des ministres préconise d’encourager le dialogue entre le mandant et le mandataire pour décider du moment de l’entrée en vigueur de la procuration. Elle ne requiert aucune formalité ou procédure. Le mandat se poursuit automatiquement.[16]

La recommandation a en outre égard à la variation de l’état de la personne. Celle-ci recommande d’éviter un système de ON/OFF, en préférant le sur mesure pour la personne protégée.[17]

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La loi du 17 mars 2013 réformant les régimes d'incapacité et instaurant un nouveau statut de protection