Le juge et les clauses abusives

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Si le juge a été initialement limité dans la qualification des clauses en revanche il a été relativement libre pour définir le domaine d’application de ces clauses aux personnes.

II) Un juge relativement libre quant aux personnes à protéger

A) L’absence d’une définition légale des termes

La loi de 1978 du code de la consommation énonce certes la possibilité de réputer une clause qui est abusive comme étant non-écrite mais elle conditionne son champ d’application aux contrats entre consommateurs, au professionnels et non-professionnels. Le professionnel n’est pas encore défini en droit de la consommation, c’est donc la jurisprudence qui le fera. Le consommateur peut être entendu comme celui qui contracte pour les besoins de son activité professionnelle et à contrario le consommateur étant celui qui contracte ne contracte pas pour son activité professionnelle mais pour ses besoins personnels. En revanche la définition du « non-professionnel » reste toujours à donner. La doctrine propose une thèse, le non-professionnel est celui qui contracte pour son activité professionnelle mais dans une spécialité qui n’est pas la sienne. Par exemple, est un non-professionnel un agriculteur qui va se munir d’un ordinateur pour évaluer ses rendements agricole mais qui n’y connait rien en informatique. La jurisprudence ne prend pas compte de cette définition doctrinale et se cantonne au contrat passé entre professionnels et consommateur en présence d’un vide juridique. L’ordonnance de 2016 assaini la situation : il y a un consommateur et un professionnel, elle supprime le non-professionnel.

Mais un arrêt récent de la cour de cassation en date du 4 février 2016 fait preuve d’une jurisprudence contraire à un texte pourtant en vigueur : la cour de cassation consacre la thèse doctrinale du non-professionnel et qualifie une clause comme étant abusive dans le cadre d’un contrat entre professionnel et non-professionnel (le non-professionnel était un professionnel de l’immobilier mais pas de la construction).

B) La loi Hamon : une entrave à la définition donnée par le juge

Le 17 mars 2014 donne lieu à la loi Hamon. Cette réforme n’a pas modifié la qualification des clauses abusives précédemment établi mais en a modifié le champ d’application. C’est une définition légale du consommateur par le biais d’une liste négative, ce que le consommateur ne peut pas être. Cette liste pouvant être d’ailleurs paraître exhaustive par rapport à la définition qu’en avait déjà donné la jurisprudence. Mais au delà de cette nouvelle définition, cette loi donne un véritable pouvoir au juge : peuvent être établie abusives par le juge les clauses emportant un déséquilibre significatif entre les droits et les obligations certes, mais en dehors de l’objet principal du contrat et du prix correspondant, en d’autre terme les clauses accessoires peuvent être déclarées comme abusives. En revanche seulement les clauses accessoires car sinon ce serait une opportunité pour le juge de procéder à un contrôle équivalent à celui d’une lésion. La loi Hamon combine le système de 1978 et crée des liste grise (présomptions simple de clause abusive) et noire (présomption irréfragable) en outre il existe une liste blanche pour les clauses que le juge pourra établir lui même comme abusive en cas de carence des présomptions listées.