Le juge et les clauses abusives.

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D’autre part, la liste grise est composée de clauses qui sont simplement présumées abusives CAD qu’en cas de litige, le professionnel peut apporter la preuve qu’en l’espèce elles ne le sont pas. Le juge se trouve dans la possibilité d’apprécier le caractère abusif de certaines clauses.

Cette possibilité grandissante du juge, qui peut l’exercer à l’égard des consommateurs mais aussi des professionnels, se traduit par un certain déséquilibre entre les parties, à l’appréciation du juge sur le caractère « significatif », comme décrit dans l’art 1171 du code civil, élargissant les clauses abusives aux contrats d’adhésion.

B/ Capacité d’appréciation du déséquilibre significatif entre les parties

En effet, cet article 1171 dispose, en son alinéa 1er que « dans un contrat d'adhésion, toute clause qui crée un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat est réputée non écrite. »

L’article 1110 du code civil définit ce contrat d’adhésion comme étant « celui dont les conditions générales, soustraites à la négociation, sont déterminées à l'avance par l'une des parties. » Ainsi, même dans un contrat qui n’avait pas été négocié, le déséquilibre significatif emporte l’anéantissement de la clause, à l’appréciation du juge.

Ce dernier doit prendre en compte trois critères afin de constater ce déséquilibre.

Dans un premier temps, il est nécessaire de constater une absence de réciprocité entre les droits et obligations des parties. Cela signifie qu’une clause doit apporter un pouvoir au professionnel mais ne pas accorder ce même pouvoir au consommateur.

Dans un deuxième temps, le juge doit apprécier un caractère potestatif. Un pouvoir discrétionnaire doit être accordé au professionnel sur le sort du contrat de sa formation à sa rupture au détriment du consommateur.

Dans un troisième temps, une disproportion entre la sanction infligée au consommateur en cas de faute et la sanction infligée en cas de faute du professionnel pourrait constituer un déséquilibre significatif au sens de l’article 1171.

Ces critères imposés par le code de la consommation sont applicables aux consommateurs mais, depuis 2008, il est plausible d’imaginer que ces principes sont applicables aux professionnels. C’est cette possibilité qui rend le pouvoir du juge si important dans l’appréciation des clauses abusives.

L’article 1171 apporte une nuance à l’appréciation de ce déséquilibre en précisant que « L'appréciation du déséquilibre significatif ne porte ni sur l'objet principal du contrat ni sur l'adéquation du prix à la prestation. »

Cela signifie que cela ne peut pas être considéré comme abusif une clause qui porte sur l’objet du contrat ou sur l’adéquation du prix à la prestation. Ainsi, même si le juge est assez libre dans l’appréciation du déséquilibre significatif, il reste limité.

Par le biais de la protection contre les clauses abusives, le juge ne peut pas remettre en cause les déséquilibres économiques c’est-à-dire des éléments essentiels du contrat. Il exerce seulement un contrôle sur des clauses abusives qui sont accessoires du contrat. Donc cela ne doit pas remettre en cause le principe des contrats lésionnaires.

Enfin, l’appréciation de ce déséquilibre, en l’absence de textes clairs, est fondée sur le droit commun de la preuve, c’est-à-dire que celui qui dispose d’une prétention doit apporter la preuve au soutien de sa prétention. Si la clause ne se trouve pas dans la liste noire ou grise, le consommateur devra apporter la preuve alors qu’au contraire si la clause s’y trouve, le professionnel sera tenu de chercher la preuve. Avant 2008, le professionnel était tenu d’apporter la preuve au soutien de sa défense. La clarification de la loi de 2008 de la protection contre les clauses abusives a conduit à ce régime général de la preuve.

Le juge aura la tâche d’accueillir ou non la preuve apportée. Le juge demeure ainsi omniprésent. Le juge peut espérer exercer contrôle qu’on peut qualifier de direct en raison de l’influence de ses décisions.

II L’opportunité d’un contrôle direct par le juge

Le juge exerce un contrôle direct des clauses abusives (A) alors que ce contrôle emporte des conséquences sur le contrat entre professionnels et consommateurs (B).

A/ Un contrôle indirect doublé d’un contrôle direct du juge vis-à-vis des clauses abusives

Le pouvoir du juge n’est pas clairement explicité dans la loi française. De la même façon, les clauses générales adoptées par divers droits européens se réfèrent, pour définir les clauses méritant la qualification d’abusives, à des notions imprécises telles que la bonne foi, l’équité ou la raison. Le juge peut définir la notion de clause abusive en se bornant à lui fournir des critères d’intervention très imprécis.

Le juge a ainsi un pouvoir direct de contrôle en faisant appel à des notions générales qui s’appliquent à d’innombrables cas.

Par ailleurs, le juge est obligé de réputer non-écrites les clauses déterminées par la liste noire délivrée par un décret pris en Conseil d’Etat, après avis de la Commission des clauses abusives. Quant à la liste grise, délivrée par la Commission des clauses abusives, elle dépend du secrétaire d’état chargé de la consommation. Le juge est finalement obligé de suivre des listes assez rigides en attendant une nouvelle découverte de clauses abusives par le Conseil d’Etat ou la Commission. Contrairement aux clauses de la liste noire, les clauses de la liste grise ne lient pas le juge dans l’appréciation des clauses abusives car dans cette liste, les clauses sont seulement présumées comme abusives. Cela dépend de l’espèce.

Mais la souplesse que requiert la détermination des clauses abusives nécessite néanmoins une capacité d’adaptation et une liberté du juge. En effet, un projet de loi en cours de discussion à l’Assemblée émet la possibilité pour le juge de saisir lui-même, de manière directe, l’avis de la Commission des clauses abusives, comme peut le faire pour le moment seulement le Conseil d’Etat afin de découvrir des clauses abusives dans la liste noire. Autrement dit, le projet de loi vise à donner un pouvoir aux juges afin de découvrir eux-mêmes des clauses abusives. Cette