La protection diplomatique et consulaire des migrants

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personne concernée a préalablement épuisé à l’étranger toutes les voies de recours internes, dans la mesure où cela était possible et raisonnablement exigible.

Cette condition a pour principe qu’un Etat ne peut à titre de protection diplomatique introduire une réclamation internationale avant que le particulier, victime de l’acte illicite, ait épuisé tous les recours internes (gracieux et contentieux) prévus et mis à sa disposition par l’ordre juridique de l’Etat dont la responsabilité est recherchée.

Le fondement et la portée de cette règle se justifie par l’obligation de s’adresser en priorité aux instances locales pour tenter d’obtenir satisfaction. En effet, on présume que le migrant qui se rend à l’étranger ou y investit accepte par avance de se soumettre au droit local et la prise en compte de la souveraineté étatique en vertu de laquelle les Etats reconnaissent l’équivalence des ordres juridiques nationaux.

La dernière condition est relative à la violation du droit international ; en principe pour que la protection diplomatique soit assurée, il faut que le dommage soit la conséquence d’un comportement de l’Etat contraire au droit international. Cette violation peut être un déni de justice, une privation de liberté sans jugement, une expropriation discriminatoire ou arbitraire etc. Cette dernière condition confère à la protection diplomatique un caractère correctif dans la mesure où Elle intervient pour faire rétablir le droit d’un ressortissant lésé.

En ce qui concerne protection consulaire il faut simplement retenir que la seule condition exigible reste le lien de nationalité.

Ainsi il convient de souligner que ces conditions précitées concernent les migrants qui sont rattachés à un Etat par le lien de nationalité

Cependant, la protection diplomatique et consulaire peut s’exercer à d’autres catégories de migrants ou de ressortissants de l’Etat d’envoi c’est à dire des personnes assimilées aux nationaux et qui peuvent inclure les refugies les apatrides etc. Un refugié peut être défini comme une personne qui, par suite d’évènements particuliers craint être persécutée du fait de sa race, de sa religion, de sa nationalité, de son appartenance à un groupe social ou de ses opinions politiques, se trouve hors du pays dont elle a la nationalité et ne peut, en raison des circonstances y retourner ou en demander la protection. L’apatride est selon la convention de new York de 1954 un individu qu’aucun Etat ne considère comme son ressortissant. C’est une personne dépourvue de nationalité. Afin de pouvoir les assurer une protection l’article 8 paragraphe 1, 2 et 3 écarte l’exigence du lien de nationalité à condition que la personne apatride ou refugiée ait à la date du préjudice et à la date de la présentation officielle de la réclamation sa résidence légale et habituelle sur le territoire de l’Etat qui exerce la protection diplomatique.

Dans le cadre de la protection diplomatique et consulaire, le droit international accorde à l’Etat la liberté de choisir les moyens qu’il va mettre en œuvre pour exercer la protection.

B) Les modalités d’exercices de la protection diplomatique et consulaire des migrants

Dans le cadre de l’exercice de la protection diplomatique et consulaire l’Etat peut utiliser une large gamme de moyens pour le déclenchement de la protection. Ainsi il peut mettre en œuvre des moyens de règlement des différends offerts par le droit internationale, depuis les représentations et les consultations diplomatiques ou consulaires jusqu’aux procédures arbitrales et juridictionnelles. En pratique, compte tenu de la difficulté d’obtenir le consentement des Etats pour le déclenchement des recours contentieux, ce sont les démarches non contentieuses qui prédominent.

La protection diplomatique ne peut constituer un prétexte pour l’emploi de moyens non licites en droit international : le recours à la force ne peut plus depuis qu’il est prohibé par le droit international, trouver ici une justification.

Il en est ainsi de l’intervention américaine, européenne, japonaise en Chine en 1901 et de la coercition collective de l’Angleterre, de l’Allemagne, de l’Italie en Venezuela en 1902. Ce pendant la deuxième convention de la Haye de 1907 dite Drago-Porter est la première tentative de limitation de cet usage traditionnel. Les Etats ont commencé à prendre conscience, dans des cas précis, que la protection diplomatique et le recours à la guerre n’étaient pas conciliables. Cette interdiction au recours à la force armée pour toute action diplomatique en faveur des ressortissants d’un Etat trouvera confirmation dans le Pacte de Briand-Kellog puis dans la charte des Nations-Unies de 1945 et favorisera, de ce fait, en cas de protection diplomatique, le recours au règlement pacifique, par l’action personnelle des agents diplomatiques et consulaires, par les procédures diplomatiques ou au recours à l’arbitrage ou à la juridiction internationale.

D’abord l’action personnelle des agents diplomatiques et consulaires se manifeste par des interventions, des contacts et des médiations.

La procédure diplomatique quant à elle renvoie à la négociation et à la conciliation, dans ce cas précis, les Etats cherchent à trouver une solution à l’amiable.

Pour ce qui est de la procédure judiciaire, l’Etat a discrétionnairement la liberté de choisir entre un recours à l’arbitrage ou un recours à un juge international. C’est cette possibilité qu’essaye d’imposer le droit international aux Etats, vu le développement croissant des clauses compromissoires intégrés dans les traités. Comme en droit international, l’individu n’a pas la possibilité de faire entendre sa cause, de manière autonome devant une juridiction, l’Etat interviendra à sa place en prenant fait et cause pour lui. La preuve en est les affaires qui sont soumises à la cour internationale de justice au nom de la protection diplomatique, au titre de l’article 34 du statut de la cour. Dans ces cas précis, les affaires de protection diplomatique prendront la forme d’une mise en jeu de la responsabilité internationale de l’Etat pour violation des obligations internationales propres au respect des droits des étrangers.

Cependant cette protection diplomatique peut être prévenue une bonne protection consulaire. Institution bien ancrée dans le droit des gens, la protection consulaire des nationaux est revenue au-devant de la scène avec l’affaire Breard, qui opposait le Mexique et les USA et plus récemment encore