La gestion privée des services publics

...

Le deuxième contrat est celui d’affermage du service public par lequel une personne publique, considérée comme l’autorité affermant, confie la gestion d’un service public pour une durée déterminée. Les frais sont pris en charge par l’administration, et le gestionnaire perçoit directement les redevances des usagers mais doit acquitter la personne publique d’un montant prédéterminé par le contrat. Le dernier contrat est celui de la régie intéressée qui repose sur une convention chargeant une personne privée d’assurer un service public pour le compte d’une collectivité. Le gestionnaire perçoit les redevances des usagers pour la collectivité. Il est cependant, rémunéré par l’administration.

Cependant, ces contrats ont donné lieu à des abus tel que des actes de corruptions. Le législateur est alors intervenu par le biais de la loi du 29 janvier 1993 relative à la prévention de la corruption et qui prescrit la transparence de la vie économique et des procédures publiques. Cette loi oblige les personnes publiques qui délèguent la gestion d’un service public à une personne privée de se conformer par exemple à des normes de publicités minimales, de mise en concurrence des candidats et de transparences des décisions. Ainsi, le contrat de délégation a été défini comme étant : «un contrat par lequel une personne morale de droit public confie la gestion d’un service public dont elle a la responsabilité à un délégataire public ou privé dont la rémunération est substantiellement liée aux résultats de l’exploitation du service. Le délégataire peut être chargé de construire des ouvrages ou d’acquérir des biens nécessaires au service».

II- Un régimes juridique hybride applicables à une gestion privée des services publics

Du fait de sa finalité, il parait naturel que le service public relève du droit administratif. Cependant, une gestion privée implique que le droit privé puisse régir ces activités de service public. Cette dualité pose donc un problème pour déterminer le droit applicable selon les services publics gérés de manière privé. On trouve tout de même des principes communs à tous les services publics, appelés les lois du service public (A). Pourtant, certains services publics gardent des éléments spécifiques à un régime de droit privé (B).

A- Les lois dites de service public

Ces principes exorbitants du droit communs, attribué à tous les services publics sont les « lois Rolland » datant de 1938, d’après le juriste, Louis Rolland qui les a théorisés. Le premier principe est celui de la continuité. Effectivement, tous les citoyens doivent pouvoir avoir accès aux services publics. De ce fait, certaines catégories d’agents publics tels que les magistrats ou la police, n’ont pas le droit de grève. Par exemple, dans l’arrêt Winkell, en date du 7 août 1909, le Conseil d’Etat juge la grève dans la fonction publique comme un acte illicite.

Le deuxième principe est celui de l’égalité. Il découle des articles 1 et 6 de la Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen, qui pose le principe d’égalité devant la loi. Les services publics sont tenus de ne faire aucune discrimination envers des usagers. Un autre principe, ne faisant pas partie des lois, s’apparente à celui de l’égalité, qui est le principe de neutralité. Ce dernier se traduit par l’indifférence des services publics à l’égard des différentes opinions. Il constitue aussi une obligation envers les agents publics, comme le fait de ne pas porter des signes religieux ostentatoires dans les établissements publics.

Dans un service publique administratif, le Conseil d’Etat a admis dans l’arrêt Dénoyez et Chorques, en 1974, qu’il est possible de traiter différemment des personnes dans des situations de faits différents selon trois cas : lorsque la loi fait une distinction, sous le contrôle du Conseil Constitutionnel, lorsqu’il y a une nécessité d’intérêt général ou encore dans différentes situations appréciables.

Le dernier principe est celui de la laïcité. Par ailleurs, dans l’arrêt Crèche Baby-Loup, de la Chambre sociale de la Cour de cassation en 2013, il est précisé que ce principe n’est opposable qu’aux employés publics car la laïcité est l’indifférence de l’Etat par rapport à la religion des individus.

B. Une gestion privée spécifique impliquant l’application du droit privé

Selon la distinction entre un service public administratif ou un service public industriel et commercial, la proportion de ce qui relève du droit privé ou public est différent. En effet, le droit applicable est le droit privé du à la présence d’une personne privée. En raison de la nature du service ou de la personne qui le gère, il y a de nombreux services qui sont soumis aux règles de droit privé. En effet, par l’arrêt Epoux Bertin, du 20 avril 1956, le Conseil d’Etat estime seuls les contrats impliquant une personne publique comme co-contractant peut détenir la qualité de contrat administratif. Les contrats conclus par les personnes privées gérant une mission de service public avec d’autres personnes privées sont des contrats de droit privé. Par ailleurs, le personnel de l’établissement géré de manière privée est soumis au droit privé. Ainsi, la juridiction judiciaire peut être compétente pour juger de la responsabilité de certains organismes privés chargés d’une mission de service public.

Il existe alors des incertitudes concernant le régime applicable aux services publics géré de manière privée lorsque le législateur n’a pas indiqué clairement la nature juridique du service.

Le juge doit déterminer le fonctionnement des services publics et du régime juridique des contrats administratifs habilitant une personne privée d’une mission de service public.

Lorsque le service public administratif est géré par une personne privée, alors il est plus fréquent d’y appliquer le droit privé. Néanmoins, les actes administratifs unilatéraux pris par la personne privée peut être des actes administratifs, si cette dernière met en œuvre une prérogative de puissance publique En effet, une personne privée qui gère un service public industriel et commercial peut avoir des prérogatives de puissance publique pour mieux assurer la charge de cette activité. Lorsque le service public administratif est géré par une personne privée, alors il est plus fréquent d’y appliquer le droit privé. Pour autant, les agents recrutés par la personne privée gérant le service public administratif,