Commentaire de l'article 8 du code minier burkinabè

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- Le droit de recours devant un tribunal indépendant :

Si l’Etat tient à exproprier ou réquisitionner les biens d’un investisseur, ce dernier a aussi le droit de recours devant un tribunal pour faire prévaloir se droits à l’indemnisation.

Le caractère indépendant du tribunal est essentiel ici car il ne doit recevoir d’aucune autre autorité des consignes et directives dans la décision à prendre.

Puisque nous sommes en droit international d’investissement, la partie qui s’estime lésée a la faculté de saisir soit un centre d’arbitrage ou de constituer un tribunal arbitral ad ‘hoc.

Aussi, sur le fondement des traités bilatéraux d’investissement, en vertu d’une clause de règlement des différends, l’investisseur étranger a le droit de recours devant un arbitrage dit international, mixte et transnational. Mais avant le recours devant le tribunal arbitral, l’étranger doit avoir purgé les voies de recours devant les tribunaux de l’Etat territorial.

Dans le cadre des arbitrages mixtes, l’investisseur étranger bénéficie d’abord d’une période négociation de six mois avant le recours à l’arbitrage. Ensuite il a le choix entre le recours devant l’arbitrage institutionnalisé, le tribunal de la CCI de Paris ou la Cour Commune de Justice et d’Arbitrage ou devant l’arbitrage ad ‘hoc.

En plus, le recours à un tribunal arbitral mixte peut être libre et unilatéral c’est-à-dire nul n’est besoin pour les parties de mettre leurs volontés dans un document. De même, l’investisseur international peut unilatéralement recourir à l’arbitrage mixte et même y attraire l’Etat et sans clause compromissoire ou compromis d’arbitrage classique. Hélas ! Le contraire ne peut se produire que sur accord de l’investisseur.

Enfin, il faut signaler ici que les sentences arbitrales rendues par ces tribunaux sont définitives et exécutoires.

Le recours devant un tel tribunal a pour but la demande et l’obtention d’une juste indemnisation.

- L’octroi d’une juste indemnisation :

L’expropriation ou la réquisition ne peut s’opérer que contre une juste indemnisation. Elle se justifiée par le fait que l’investisseur a subi des dommages causés par le fait d’autrui. Ici, il faut recourir aux règles de la responsabilité civile (article 1382 du code civil : « Tout fait quelconque de l'homme, qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé, à le réparer ».

Puisque l’Etat a causé des dommages à l’investisseur (étant privé du droit d’exercice de son activité du fait de l’expropriation, indisponibilité de ses matériels, perte de temps…), il doit donc l’indemniser. Cette indemnisation est plus qu’une obligation pour l’Etat car c’est aussi une condition de licéité de son acte sans laquelle l’acte tomberait sous le coup du droit pénal (atteinte au bien d’autrui). Ce serait aussi un cas d’enrichissement sans cause de la part de l’Etat sans l’indemnisation.

Il faut noter que la juste indemnisation pose le problème de calcul de son montant. Aussi que faut-il entendre par juste indemnisation ?

Ici l’application des standards de l’indemnisation est incertaine. La juste indemnisation n’est pas définie mais est caractérisée. Donc elle serait juste, prompt et adéquate à la juste valeur marchande de l’investissement à la date de l’expropriation, correspondant au prix d’acquisition des biens selon la loi du marché.

Quant à la perte de temps et aux gains manqués, la jurisprudence est favorable à leur indemnisation. Donc, il s’agit d’une indemnisation totale et intégrale que l’investisseur va demander au tribunal arbitral.

En définitive, il faut remarquer que l’article qui nous a été soumis à commenter n’est pas favorable aux investisseurs malgré le bénéfice d’une juste indemnisation à cause des pertes de tout genre que ces derniers peuvent enregistrer. En plus, sur le plan social, il y aura toujours des frustrations pour les travailleurs qui perdront leurs emplois. Et contre quelle indemnisation ?

De ce fait, il est souhaitable que cet article puisse connaître des améliorations futures pour mieux l’adapter aux réalités des investissements privés dans le secteur minier.