Commentaire des alinéas 1, 2 et 3 de l’article L132-1 du code de la consommation :

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de la protection légale au « consommateur ou non-professionnel ». Dans un arrêt du 15 mars 2005 rendu par la Cour de cassation, la Première chambre civile s’appuie sur la notion de « non-professionnel » qu’elle juge distincte de celle de « consommateur » pour admettre, comme d’autres Etats membres l’ont déjà fait, l’extension de la protection légale aux personnes morales. Les défenseurs de cette extension de la protection légale contre les clauses abusives aux personnes morales, avancent plusieurs arguments. En effet ils affirment qu’à partir du moment où certaines personnes morales comme les associations qui sont à but non lucratif, ne poursuivent pas d’activité professionnelle et peuvent se retrouver dans la même situation de faiblesse que des personnes physiques à l’occasion de contrats conclu avec des professionnels, il pouvait paraître critiquable de réserver le bénéfice de la protection légale à ces seules personnes physiques.

De plus on admettait, conformément au droit européen, que le consommateur au sens strict est une personne physique qui contracte pour satisfaire des besoins personnels, familiaux ou domestiques. La question s’est ensuite posée de savoir si devaient être également protégés par la réglementation des clauses abusives, les professionnels qui certes contractent pour les besoins ou dans le cadre de leurs activités professionnelles mais en dehors de leurs sphère habituelle de compétence.

La Cour de cassation a pensé dans un premier temps, dans un arrêt de la Première chambre civile du 28 avril 1987, que « le professionnel agissait en dehors de sa sphère habituelle de compétence et se trouvait dans le même état d’ignorance que n’importe quel consommateur ». Autrement dit la cour de cassation retenant le critère subjectif de l’état d’ignorance faisait ainsi une interprétation extensive des bénéficiaires de la protection contre les clauses abusives. Ce courant jurisprudentiel a été abandonné par un arrêt du 24 janvier 1995 décidant que la législation sur les clauses abusives ne s’applique pas aux contrats dont l’objet a un rapport direct avec l’activité professionnelle du contractant. La jurisprudence substitue au critère subjectif de l’état d’ignorance le critère objectif du rapport direct entre l’objet du contrat et l’activité professionnelle. La cour de cassation a fait une appréciation souple du rapport direct la conduisant à admettre systématiquement l’existence d’un tel rapport dès lors que le contrat est conclu à des fins professionnelles ou dans le cadre des activités professionnelles du contractant.

L’article L.132-1 du Code de la consommation valorise ainsi la protection du « consommateur ou non-professionnel », notion précisée par la jurisprudence, à l’égard des déséquilibres que pourraient créer des clauses abusives figurant dans le contrat que le « consommateur ou non professionnel » conclut avec un professionnel, profitant d’un avantage excessif. Par ailleurs, la nouvelle rédaction apportée par la loi du 4 aout 2008, innove dans le sens où bien que voulant renforcer les prérogatives du pouvoir réglementaire, la loi reconnaît au juge un certain pouvoir d’appréciation, pouvoir que la loi du 10 janvier 1978 n’avait pas accordé aux juges.

Compétence de principe du pouvoir réglementaire à déterminer les clauses abusives : renforcement de ce rôle voulu par la loi du 4 aout 2008

La loi du 4 aout 2008 semble accroitre le rôle du pouvoir réglementaire puisque c’est par décret, que les clauses abusives sont identifiées (A). Cependant malgré ce renforcement, on constate le maintien de l’habilitation du juge à apprécier la gravité des atteintes portées par lesdites clauses.

Identification par décret des clauses abusives irréfragables et présumées soit susceptibles de contestation devant le juge

Le deuxième alinéa de l’article L.132-1 du Code de la consommation, dispose qu’un « décret en Conseil d’Etat, pris après avis de la Commission des clauses abusives, détermine une liste de clauses présumées abusives ; en cas de litige concernant un contrat comportant une telle clause, le professionnel doit apporter la preuve du caractère non abusif de la clause litigieuse ». Tandis que l’alinéa 3 régit les clauses abusives irréfragables c’est-à-dire celles qui ne peuvent faire l’objet de contestation. Il dispose qu’un « décret, pris dans les mêmes conditions, détermine des types de clauses qui, eu égard à la gravité des atteintes qu’elles portent à l’équilibre du contrat, doivent être regardées, de manière irréfragable, comme abusives ».

Ainsi le deuxième alinéa prévoit qu’un décret dresse la liste grise des clauses présumées abusives soient celles qui peuvent être contestées par le professionnel, et le troisième alinéa prévoit qu’un décret dresse la liste noir des clauses abusives irréfragables c’est-à-dire celles qui ne peuvent faire l’objet de contestation.

La loi Scrivner du 10 janvier 1978 a pour principe d’attribuer au pouvoir réglementaire la mission de caractériser les clauses abusives et retire par la même occasion au juge tout pouvoir d’appréciation. Ce dernier était donc tenu de vérifier si les conditions posées par le décret listant les clauses abusives, étaient remplies pour qualifier la clause litigieuse d’abusive ou non. Par la suite, les gouvernements n’ont usé qu’une seule fois de leur pouvoir qui leur avait été attribué par la loi du 10 janvier 1978 puisqu’un seul décret a été pris le 24 mars 1978. C’est pour cette raison que la loi du 4 aout 2008 a voulu consolider le rôle du pouvoir réglementaire.

La loi du 4 aout 2008 a renforcé les prérogatives du pouvoir réglementaire tout en maintenant le rôle du juge. La loi prévoit en effet que deux séries de clauses sont regardées comme abusives par le pouvoir réglementaire il faut ainsi distinguer les clauses abusives qui ont un caractère irréfragable, des clauses qui sont simplement présumées abusives à charge pour le professionnel de démontrer qu’au cas concret, d’espèce, la clause ne créé pas de déséquilibre entre les droits et obligations des parties au contrat. Autrement dit le professionnel peut faire tomber la présomption du caractère abusif de la clause.

Maintien du pouvoir du juge quant à l’appréciation de la gravité des atteintes portées par les clauses abusives

Malgré le renforcement des prérogatives du pouvoir réglementaire par la loi du 4 aout 2008, celle ci a voulu rompre avec la