THEORIE GENERALE DE L’ETAT PARTIE HISTORIQUE : EVOQUATION DES REPRES CONSTITUTIONNELS FRANCAIS

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- De la définition du droit

Michel Troper se réfère a un autre auteur considéré comme l’archétype du positivisme juridique : Hans Kelsen.

Le droit est pour eux un système et ont un ensemble de normes, suppose qu’il y a une logique, c’est à dire un ensemble cohérent et autonome par rapport à d’autre systèmes de règles, tel que par exemple les règles morales, les règles religieuses …

Troper et Kelsen utilisent la méthode d’exposition et la testent, Troper parle de définition stipulative, définition que l’on éprouve. Cette définition permet de commencer à raisonner, la définition est une convention.

Troper pose cette définiton : la norme juridique, la règle de droit est celle qui appartient au système juridique, distinct des autres systèmes normatifs.

Ainsi recherche de critères de distinctions, un critère matériel de distinction et un critère formel.

// Critères matériel : contenu des prescriptions, ce qui est commandé -> le droit impose aussi des sanctions spécifiques, d’une grande ampleur, sanctions négatives et positives (=/=autres systèmes normatifs) que la droite attache a une conduite prescrite ce système de sanction ce distingue des autres systèmes normatifs

// Mais aussi critère formel : ils vont tenir à la forme que prend le système juridique. Le système juridique a une forme hiérarchisé, l’analyse positiviste (Kelsenien) parle ainsi d’une double hiérarchie cumulative, une hiérarchie statique et une hiérarchie dynamique.

- Relation/ Hiérarchie Statique : Une peine est valide parce qu’elle repose sur une autre norme qui elle même est valide. Il faut alors que cette norme soit supérieure au jugement du juge, qu’elle ne repose pas sur le même rang hiérarchique que le jugement du juge lui même. Ex du juge avec son code pénal. Le juge fait alors un raisonnement syllogistique, ce raisonnement inclus une

/ prémisse majeur ex : tous les voleurs doivent être punis de 5 ans de prison

/ prémisse mineure : monsieur X est un voleur

/ troisième temps (conclusion) : Monsieur X est puni de 5 ans de prison,

Et le jugement est une norme à la condition qu’il reproduise le jugement. Relation d’identité, relation statique, signe égal entre la norme de la prémisse majeure et la norme de la conclusion. (LIEN D’IDENTITE) -> la norme dite par le juge devient du droit, relation d’identité avec ce qu’énonce le législateur

- Relation/Hiérarchie dynamique : ex : Ce juge est autorisé à prononcer des peines de prison, (code de procédure pénale), pourtant pas d’identité de contenu entre le jugement et la règle - > norme d’autorisation, il y a un lien entre la norme d’autorisation et la conclusion par laquelle le juge condamne une personne, le jugement est mis en rapport avec la première norme d’autorisation, relation d’habilitation entre la première norme et la deuxième norme

Il faut ainsi, pour valider un jugement, un juge habilité et une norme valide sur laquelle le jugement repose.

Le droit est ainsi un système de norme uni par des relations (hiérarchies) à la fois dynamique et statique à l’inverse des autres systèmes normatifs qui relèvent seulement de l’une ou l’autre hiérarchie.

Exemple : un système moral est purement statique

Un système de mafia est purement dynamique, ce n’est que l’autorité du chef.

- A la Définition du droit constitutionnel

En vertu de cette analyse qui s’intéresse exclusivement à la relation entre les normes entre elle, le droit constitutionnel est considéré comme une partie du système juridique en général un sous système.

L’analyse positiviste du droit va s’intéresser au caractère matériel et formel de ce sous système juridique qu’est le droit constitutionnel. On généralise sur le droit puis on applique les mêmes critères au droit constitutionnel.

Définition positiviste du droit constitutionnel : Le droit constitutionnel est le droit relatif à la constitution qui d’un point de vue matériel est un ensemble de normes caractérisées par leur objets (ce à quoi elle touchent) un object spécifique : la constitution ; et d’un point de vue formel, un ensemble de normes situés à un niveau particulier dans la hiérarchie des normes (le niveau le plus élevé).

2. Autres analyses de ce droit

Les Jusnaturalistes considèrent que ce qui justifie une norme n’est pas forcément une autre norme ; il existe autre chose qui fonde l’existence d’une norme, par exemple un fait qui s’impose. (c’est le grand schisme entre juspositvistes et jusnaturalistes).

Il s’agit d’une volonté qui n’est pas habilité par le système lui même (ex de la volonté divine).

Il s’agit d’un système exogène.

Les Jusnaturalistes confondent la règle morale et la règle de droit par exemple, au contraire des Juspostivisites

- L’au-delà du droit constitutionnel

Le droit ne se réduit pas à la constitution ou la situation supérieur d’une norme, il n’y a pas de hiérarchie de normes. Le juge déclare ainsi ce qui est légitime de ce qui ne l’est pas. Le droit est l’ensemble des normes telles qu’elles doivent convenir à un intérêt supérieur, on parle alors d’une prescription du système juridique plutôt qu’une description. Le juge devient alors prescripteur.

Le juge est bien souvent ici prescripteur moral ou religieux.

C’est ainsi qui le droit doit être sinon le droit enfreint une norme immuable et supérieur et surtout une norme qui ne se discute pas, qui interdit la débat d’idée. Un ordre des choses qui s’impose au plus haut niveau de la hiérarchie des normes.

L’idée d’un autre ordre au delà du droit positif parle d’un droit non posé par l’homme et qui détient une fonction de régulation.

Ce droit naturel aurais pour fonction de fonder et de corriger le droit positif. C’est cet élément supérieur qui fonderait la validité du droit positif.

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