Qu'est-ce que le droit commercial ?

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A.5 L’arbitrage.

- L’arbitrage est aujourd’hui reconnu dans le monde entier, comme le moyen le plus efficace pour régler les litiges, notamment commerciaux. Il s'agit d'une source de droit entre les parties.

- L'arbitrage est régi par les articles 306 à 327 du Code des Obligations et des Contrats et permet d'éviter le recours aux instances juridictionnelles étatiques. On distingue entre la clause compromissoire et le compromis.

- La clause compromissoire :

C'est la clause insérée dans le contrat par laquelle les parties décident de soumettre à l'arbitrage les litiges qui peuvent naître de l'exécution de ce contrat. Les parties peuvent désigner à l'avance les arbitres mais il faut que la clause soit écrite à la main et spécialement approuvée par les parties.

- Le compromis :

C'est la convention par laquelle les parties à un litige déjà né soumettent celui-ci à l'arbitrage d'un ou plusieurs arbitres. Il doit être écrit, détermine l'objet du litige, désigne les arbitres et le délai qui leur est imparti pour rendre leur sentence arbitrale.

En principe, les arbitres ne sont pas tenus d'appliquer les règles de droit ou de procédure étatique. Ils statuent en tant qu'amiables compositeurs (sur la base de l'équité).

Pour les sources institutionnelles, il s’agit des institutions étatiques, professionnelles, internationales et judiciaires.

Thème 1 : Les commerçants

L’activité commerciale est l’œuvre des personnes physiques et des personnes morales (dont les sociétés commerciales).

Historiquement, les personnes physiques comme les boutiquiers étaient les principaux acteurs de l’activité commerciale. D’ailleurs, ils continuent à l’être aujourd’hui malgré que l’économie actuelle soit dominée par des groupements juridiques et des sociétés dans la mesure où les commerçants, personnes physiques, sont numériquement plus nombreux.

- Les commerçants personnes physiques

1.1 Définition :

L’article 6 du Code de commerce dispose que « la qualité de commerçant s’acquiert par l’exercice habituel et professionnel des activités suivantes… ».

Ainsi, la qualité de commerçant est subordonnée à l’exercice d’une activité commerciale à titre professionnel et personnel. C'est-à-dire au nom et pour le compte du commerçant. Il ne suffit pas qu’une personne déclare qu’elle soit commerçante ou qu’elle soit enregistrée au registre de commerce. L’inscription au R.C ne constitue qu’une présomption de fait de la commercialité.

1.2 L’exercice professionnel d’une activité commerciale :

- La personne doit exercer des activités visées par l’article 6 du code de commerce.

- L’activité doit être exercée à titre de profession habituelle de sorte que les actes et les opérations soient répétés. De plus, la profession suppose une entreprise organisée ou au moins l’existence d’un fonds de commerce et une clientèle.

1.3 L’exercice personnel d’une activité commerciale

L’exercice personnel n’est pas une disposition d’ordre public prévue par la loi mais il s’agit d’une condition ajoutée par la jurisprudence.

Il découle de ce principe que seul mérite la qualité de commerçant celui qui court le risque du commerce et qui agit de façon indépendante, c'est-à-dire en son nom et pour son propre compte.

Les salariés et les représentants de commerce ne sont pas considérés comme des commerçants car ils ne sont pas indépendants du fait du lien de subordination qui caractérise le contrat de travail qui les lie à leurs employeurs. C’est le cas également pour les VRP (voyageurs, représentants, placiers) dont la mission est de prospecter la clientèle pour le compte d’une entreprise.

Les agents commerciaux ne sont pas non plus des commerçants même s’ils sont indépendants du fait du contrat de mandat qui est différent du contrat de travail en ce sens qu’il préserve à l’agent sa totale indépendance.

Les gérants-salariés n’ont pas non plus la qualité de commerçant car ils exploitent des magasins ou des établissements de vente pour le compte d’autrui et ne sont pas indépendants.

Les mandataires sociaux tels que les administrateurs des sociétés anonymes ou les membres de conseils d’administration sont eux aussi exclus du champ de la commercialité avec certaines nuances concernant les associés-gérants dans les sociétés en nom collectif ou dans les sociétés en commandite.

1.4 Les différentes catégories des commerçants, personnes physiques

1.4.1 Les commerçants de droit et les commerçants de fait:

- Les commerçants de droit:

Ce sont les commerçants qui exercent une activité commerciale en respectant les règles légales relatives au commerce : exercice habituelle et personnelle de l’activité, immatriculation au RC et tenue d’une comptabilité.

-Les commerçants de fait:

Ce sont les commerçants qui exercent à titre professionnel et personnel mais en ignorant les lois du commerce. Il s’agit le plus souvent de petits artisans qui omettent de s’inscrire au RC et qui ne tiennent pas de comptabilité.

L’inconvénient pour cette catégorie de commerçants, c’est que la loi leur interdit de prétendre aux privilèges juridiques auxquels ont droit les commerçants de droit comme par exemple le droit au renouvellement du bail ou le bénéfice des mode de preuves offerts par le droit commercial.

1.4.2 Les commerçants avec ou sans fonds de commerce

Normalement un commerçant possède un FC. Il s’agit d’un bien qui a une valeur économique importante que le commerçant peut céder, exploiter lui-même ou par l’intermédiaire d’un salarié ou de le donner en location gérance. Le FC peut être gagé pour l’obtention d’un crédit. Mais Il existe des commerçants qui n’ont pas de FC comme les locataires-gérants qui exploitent le FC d’une