Commentaire des alinéas 1,2 et 3 de l'article L. 132-1 du code de la consommation

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B- Un déséquilibre significatif

En 1978, ce que le législateur voulait éviter reposait sur deux points: l'avantage excessif et l'abus de puissance économique. L'abus de puissance économique tient au comportement du contractant (il est donc subjectif) et l'avantage excessif tient à l'effet produit par la cause (il est donc objectif). En 1995, le législateur supprime ce double critère, dorénavant on parlera du déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat en tant que critère matériel. Si une clause crée au détriment du consommateur un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat, elle sera qualifiée d'abusive. Cette nouvelle définition est plus avantageuse pour le consommateur car il n'a plus à prouver l'abus de puissance économique dont le professionnel profitait pour imposer au consommateur un contrat contenant des clauses abusives. Il est alors naturel que les contractants ayant été victimes de tels déséquilibres soient de plus en plus nombreux à chercher à bénéficier des dispositions plutôt généreuses pour le consommateur du code de la consommation. La Cour de Cassation estime par exemple que l’ambiguïté d'une clause, même non relative à l'objet principal du contrat ou à l'adéquation du prix, suffit à la rendre abusive. Il y a donc eu depuis 1978 une volonté de protéger de plus en plus le consommateur en facilitant les preuves à apporter en matière de clauses abusives de sorte que les rapports entre contractants soient rendus plus égaux. Dès lors qu’il y a preuve d’un déséquilibre significatif entre les droits et les obligations des parties du contrat en défaveur du consommateur, celui-ci est considéré comme ayant été victime de clauses abusives.

Il a donc été étudié les différentes conditions d’application de l’article L. 132-1 du Code de la consommation prit en ses trois premiers alinéas, cependant cela ne suffit pas à comprendre cet article. En effet, la notion de clause abusive mérite d’être approfondie et particulièrement la différence entre les clauses « grises » et les clauses « noires », c’est pourquoi nous allons étudier la classification des clauses abusives par le pouvoir réglementaire.

II- La classification des clauses abusives par le pouvoir réglementaire

Il sera vu dans une première sous partie les clauses « grises » présumées abusives, sous réserve de l'apport des preuves (A) et dans un second temps il sera étudié les clauses « noires », abusives de manière irréfragable (B).

A- Les clauses « grises » présumées abusives, sous réserve de l'apport des preuves

Normalement, pour toute loi, il revient au juge de déterminer au cas par cas si les conditions d'application de la loi sont bien remplies. Le juge devrait alors déterminer selon les faits si la clause litigieuse en question répond à la définition de la clause abusive de l'article 35 de la loi du 10 janvier 1978. Cependant, le législateur a dessaisi le juge de son pouvoir d'appréciation à cause d'une peur certaine de l'arbitraire. C'est le pouvoir réglementaire qui a listé les clauses qui devraient considérées comme abusives au sens de la loi. Mais ce dernier avait délaissé cette tâche et a adopté uniquement un seul décret contenant peu de clauses abusives. Le juge devait alors juste vérifier mécaniquement si la clause figurait ou non dans le décret. Cela a changé au début des années 1990, le juge regardait alors si la clause litigieuse répondait à la définition de l'article 35 sans passer par le pouvoir réglementaire. A présent, les prérogatives du juge sont renforcées avec la loi du 4 août 2008, même si c'est surtout le pouvoir réglementaire qui dispose de compétences sur le sujet. Ce dernier distingue les clauses qui sont présumées de façon irréfragable comme abusive (alinéa 3) des clauses qui sont simplement présumées abusives à charge pour le professionnel de démontrer que la clause ne crée pas de déséquilibre significatif entre les droits et les obligations des parties au contrat (alinéa 2). Un décret du 18 mars 2009 dresse la liste des clauses noires et grises. Elles sont référencées au sein des articles R132-1 et R132-2 du Code de la consommation. Les clauses qui composent la liste grise et qui sont étudiée par l’alinéa 2 ne sont donc pas interdites par principe. Il incombera au professionnel de rapporter la preuve qu’elles ne créent aucun déséquilibre significatif au détriment du consommateur. Parmi elles, se trouvent les clauses qui prévoient une indemnité disproportionnée en cas d’inexécution du contrat par le consommateur, ou encore celles qui ne prévoient pas un délai raisonnable de préavis en cas de résiliation du contrat par le professionnel, ou qui limitent sans raison les moyens de preuve à la disposition du consommateur voire suppriment ou entravent l’exercice des actions en justice ou des voies de recours en cas de litiges.

B- Les clauses noires abusives de manière irréfragable

Appartiennent notamment à la « liste noire » toutes les clauses qui ne garantissent pas une transparence suffisante grâce à une information apparente portant sur les caractéristiques du contrat ou encore celles qui autoriseraient le professionnel à réduire les engagements pris par ses préposés ou mandataires. Par ailleurs, sont considérées comme des clauses noires celles qui donnent au professionnel des avantages démesurés sans contrepartie pour le consommateur. C’est donc le cas en principe lorsque le professionnel peut seul modifier la durée, le prix, les caractéristiques du bien à livrer ou du service à rendre, ou lorsqu’il peut seul apprécier la conformité de la chose livrée ou du service rendu aux stipulations du contrat, ou encore s’il est le seul investi du pouvoir d’interpréter ses stipulations. La résiliation discrétionnaire du contrat, s’il est n’est possible que pour le professionnel est également considérée comme une clause noire abusive. Ces clauses abusives noires sont donc abusives de manière irréfragable et elles sont considérées comme étant non écrites dans les contrats signés avant 2008. Par ailleurs, d’autres clauses peuvent être considérés comme abusives même si elles ne font parties d’aucune des deux listes (noires ou grises), ces clauses peuvent toujours être contestées sur le fondement du même article car il sanctionne de manière générale les clauses qui génèrent un déséquilibre significatif entre les droits