L'histoire de la codification avant le code civil

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on se réfère à titre supplétif à un autre droit qui, lui, est le même pour tous. On est déjà dans la confection d’un code.

Pendant un siècle on a réflechit sur un droit supplétif, cela va donner l’idée d’unifier le droit prééxistant en créant un droit français.

B) Un droit commun français

Ils vont mettre en oeuvre une étape différente pour trouver un droit commun supplétif, pour faire émerger des principes on faisait des comparaisons des coutumes. Pour construire un droit français, on emploie une méthode différente : on va prendre un modèle dans le droit existant et l’étendre, l’imposer à l’ensemble du royaume.

Reste à savoir si le modèle existe, il faut le chercher dans le royaume.

a) Bourjon et la coutume de Paris

Il va poser les bases d’un droit national qui s’enracine sur un modèle coutumier mais qui s’enrichit des autres droits pour constituer le droit français. Il publie son ouvrage en 1747 : "Le droit commun de la France et la coutume de Paris réduits en principes".

Il y montre comment trouver un droit commun pour la France à partir de la coutume de Paris. Programme complexe car Bourjon va mettre 37 ans pour écrire son traité.

A l’instar de ses prédecesseurs, Bourjon étudie la coutume de Paris et en recense les avantages. C’est une coutume sans originalité, elle est moyenne, il n’y a pas de particularisme. C’est ce manque d’originalité qui va assurer son succès car on peut l’appliquer partout.

La deuxième étape de son travail est de compléter la coutume de Paris qui présente des manques, avec un peu de droit romain, des décisions de jurisprudence des Parlements...

Cela permet de présenter un système juridique complet dans son ouvrage où il présente la coutume de Paris enrichie.

L’exemple de Bourjon est suivi par Pothier

b) Pothier

Pothier est magistrat à Orléans et professeur de droit. Au départ, pour faire ses cours, il prépare le commentaire de la coutume d’Orléans. Puis à force, il se dit que la coutume d’Orléans pourrait être un modèle de droit commun. Il la complète comme Bourjon et fais un projet global. Il classe le traité en thèmes (mariages, biens...). Dans chacun de ces traités, il expose une théorie générale. Cela dégage une théorie générale du droit français. Il écrit clairement et simplement, on comprend facilement son traité, de plus il écrit en Français. C’est ce qui assure sa notoriété.

Dès le début du 16e siècle, par étapes, on a cherché à donner au droit du royaume, une unité. On va montrer dans le II comment d’autres jurisc ont réfléchi à une cohérence de l’ordre juridique.

II. Ordonner le droit :

On peut considérer que la codification suppose une systématisation, cad qu’elle suppose d’organiser le code autour d’une cohérence, d’un logique. C’est une idée originale car toutes les civilisations ne conçoivent pas le droit comme un système, aujd, la façon dont on conçoit le droit repose sur l’idée d’un système logique. il y a cette même idée chez les romains qui ont ordonné le droit dans une logique mathématique. Mais les Grecs par exemple non pas conçu le droit de cette façon. Le droit était pour eux une philosophie non-organisée. Puis le droit coutumier en France est ponctuel : face à une situation une réponse. Il n’y a pas vraiment de systématisation, d’anticipation.

Or, la codification suppose un droit systématique. Dans l’ancienne France, certains auteurs commencent à imaginer que le monde fonctionne en vertu de lois.

On se dit que finalement, la vie sur Terre a du sens et qu’il y a une autorité qui commande, souvent Dieu ou la nature pour d’autres. Il y a l’idée au 18e siècle qu’on commence à penser que notre vie sur Terre répond à une logique.

Certains penseurs vont essayer de trouver cette logique. Les juristes cherchent eux aussi la logique du droit qu’ils veulent analyser à la méthode de Descartes : Ils veulent y appliquer la pensée mathématique.

C’est précisémment parce qu’ils sont à la recherche d’une logique, qu’ils vont arriver à exposer le droit selon un plan.

Celui qui mène le mieux cette réflexion est DOMAT, qui est avocat du roi au présidial de Clermont, il est ami de Pascal et Janséniste. L’idée de Domat est de proposer une grande synthèse chrétienne du droit. Car Domat est convainu d’un ordre logique naturel, qui explique la cohérence de toutes les règles de droit. Pour lui, cette volonté naturelle est divine.

Cela le conduit à publier : "Les lois civiles dans leur ordre naturel". Il s’attache à mettre les lois en ordre pour les présenter. Il va partir du postulat que Dieu aime les hommes, et à partir de cet amour, il arrive à l’amour qui unit l’homme et la femme : cela donne lieu aux règles relatives au mariage qui n’est que l’expression de l’amour de Dieu pour les hommes. Le mariage impose ensuite qu’on s’interesse aux règles de filiation et aux règles entre collatéraux et ainsi de suite.

Tout l’ordre vient donc de l’amour divin.

Le droit se présente donc comme un enchaînement : Des règles amènent d’autres règles.

C’est cet enchainement qui constitue un système logique : Les lois sont toutes liées les unes aux autres par un même esprit.

L’apport de Domat est de s’éloigner de la compilation, il va plus loin en ordonnant. D’autre part, il propose une autre vision du droit, qui est la vision d’une science ordonnée. Pour Domat, le droit est une science, et on peut donc trouver un ordre.

Il en émerge deux visions du droit : Le droit comme le régulateur ponctuel du jeu social, ou comme un outil de mutation sociale.

Dans le premier cas : Un conflit est règlé par le droit. C’est le droit antique, jurisprudentiel. Ex : Oeil pour oeil dent pour dent. Il peut ne pas y avoir de logique dans ce système. Ex : Dans l’ordalie, on cherche à expulser le mal d’une communauté, on ne cherche pas une vraie justice.

L’exemple parfait de cette vision est la coutume.

Dans le second cas : C’est un droit qui change la société, qui inscite à aller dans un sens. Ex : DDHC pose