Portalis code civil

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est obscur) doit être complété, par le droit naturel ou les magistrats, mais il ne pourra être remplacé ou disparaitre complètement.

II)- Une suppléance inévitable de la loi

Étant avant tout chose général, le droit positif doit cependant être complété par l’intermédiaire du droit naturel (A) ainsi que par le représentant de la justice (B) afin qu’elles s’adaptent aux cas particuliers de tous les justiciables.

A)- Le Droit Naturel comme complément du Droit positif

« Quand la loi est claire, il fait la suivre » → droit précis et intelligible mais « Quand elle est obscure, il faut en approfondir les dispositions » → étant parfois trop abstrait et général, c’est le droit naturel, c’est à dire la moral et la notion du juste du juge qui va interpréter un cas spécial.

« Consulter l’usage ou l’équité » → retour aux sources secondaires du droit, aux coutumes, régler les litiges avec la raison, l’amour, la paix et la moral.

« Les lois positives ne sauraient jamais entièrement remplacer l’usage de la raison naturelle dans les affaires de la vie » → Les règles normatives vont permettre de poser des principes fondamentaux mais pour ce qui est des détails de la vie que la loi ne parvient pas à écrire, on a recours au droit naturel, bien plus large et supérieur au droit positif car immuable dans le temps et dans l’espace (longtemps considéré comme illégitime)

Le droit naturel et positif sont complémentaires, ce qui exige donc une modération entre eux, permettant d’aller au delà du caractère seulement général des lois. Mais ce caractère naturel qui reste une vision subjective va être interprété par le magistrat lui même.

B)- Le Juge comme nouvel interprète de la loi

Peur des justiciables de retomber dans une interprétation et une impartialité de la justice :

- « Prescrire impérieusement la terrible tache de ne rien abandonner à la décision du juge » → habitude qui date de l’ancien régime (où le roi s’est réservée l’interprétation de ses ordonnances), de la Révolution (c’est le législateur qui interprète mais encombrement du parlement, retard dans la procédure, violation du principe de séparation des pouvoirs). On a donc eu l’habitude d’une justice omnipotente et on a peur que cela recommence avec que le juge qui va exercer le pouvoir d’interprétation jusqu’au code napoléon → art 4 : le juge a le pouvoir d’interpréter la loi.

- « Forcer le magistrat de recourir au législateur, ce serait admettre le plus funestes des principes ; ce serait renouveler parmi nous la plus désastreuse des législation des rescrits » → le législateur ou empereur répondait à une question posée par le magistrats selon des principes généraux à un problème particulier → On n’avait plus de séparation des pouvoirs mais un législateur omnipotent qui venait s’immiscer dans la vie judiciaire affaiblie avec un pouvoir arbitraire sur la vie des citoyens.

« On a moins à redouter l’arbitraire réglé timide et circonspect d’un magistrat qui peut être réformé, et qui est soumis à l’action en forfaiture, que l’arbitraire absolu d’un pouvoir indépendant qui n’est jamais responsable » → volonté de faire table rase des anciennes habitudes et de mettre fin à l’autorité suprême des législateurs face auxquels on ne peut pas discuter en opposition a la sanction possible d’un magistrat→ Caractère indispensable du rôle du juge dans l’application de la loi mais aussi indépendance qu’acquiert le pouvoir judiciaire par rapport au pouvoir législatif.

« Car lorsque le législateur intervient pour prononcer sur des affaires …. il n’est pas plus à l’abris des surprises que les tribunaux » → de plus le juge ne peut pas forcément apporter quelque chose à la décision.

Ainsi, la loi étant générale et non casuistique, il est indispensable de la compléter, non par le législateur prééminent mais par le magistrat interprète.