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Par   •  12 Janvier 2018  •  43 181 Mots (173 Pages)  •  439 Vues

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sociétés sociales et d’économies mixtes à capital public majoritaire

Le droit de l’UE reste cependant divergent, dans la mesure où seule la détention directe ou indirecte du capital permet de définir l’entreprise publique, et non la majorité des votes. La directive du 25 juin 1980 donne une définition globale d’une EP comme toute entreprise sur laquelle les pouvoirs publics exercent directement ou indirectement une influence dominante du fait de la propriété, de la participation financière ou des règles qui la régissent. Ce critère incertain est précisé par CJCE dans Commission vs. Grèce, en 1987 : activité exercée par une personne publique ou sous son contrôle à la condition qu’elle soit industrielle ou commerciale, quelle que soit ses modalités de réalisation de son activité. Critère souple avec la volonté d’élargir le champ de l’application du droit de l’UE relatif à la concurrence ; maitrise de l’application des règles du droit de l’UE. La CJCE n’exige pas la personnalité juridique ici.

Le secteur public comprendrait toute institution rattachée à une collectivité publique, incluant des organismes administratifs qu’ils soient avec ou sans personnalité morale. Le lien de rattachement constituerait ainsi le critère principal. Au sein du secteur public, il existe des entreprises propres au secteur public : entreprise détenant une certaine autonomie et exerçant une activité industrielle et commerciale (particularité), avec ou sans personnalité morale, et détention majoritaire du capital par une personne publique. Toutefois, les entreprises publiques sont dotées d’une personnalité juridique : entreprises de premier rang (détention d’un contrôle sur filiale) et second rang (filiale).

La doctrine définit une EP comme une entreprise gérant une activité industrielle ou commerciale, soumise organiquement au pouvoir prépondérant d’une activité publique sans précision sur le pouvoir de décision majoritaire (voix au CA) ou la détention du capital. Le champ des EP a diminué du fait des privatisations importantes, compensées par le jeu accroissant de l’action publique dans le monde de l’entreprise. L’APE se préoccupe de recenser ces participations des personnes publiques.

III. Le droit propre aux services publics et aux entreprises publiques

Le droit spécifique aux SP et EP n’est pas que du droit interne mais également du droit de l’UE qui occupe une place importante. Le droit de l’UE se préoccupe des SP qui n’ont pas de vocation industrielle ou commerciale. Au-delà du droit supranational, le droit international (OMC) régit plusieurs règles. Le GATT (nouvellement OMC) se chargeait de régir les tarifications douanières sur les échanges de produits. A la conférence de l’Uruguay, les pays d’Amérique du Sud s’insurgèrent contre les conditions posées par les pays du Nord, au nom de leur développement économique. Les conférences aboutissent à un échec du GATT avec la création de l’OMC en 1995. Une opposition se manifeste actuellement au sein de l’OMC, dès lors qu’un accord entre pays développés et en voie de développement est introuvable du fait que le libre-échange puisse détériorer les économies montantes. Ces échanges ont des répercussions sur la gestion des SP : le libre-échange ne peut fonctionner si l’Etat ne devient pas un Etat interventionniste en raison d’un rapport de forces commerciales inadéquat entre les Etats. L’OMC est une institution internationale disposant de l’ORD, l’Organisme de règlement des différends. Cet organisme met en forme le droit de l’OMC qui régule le commerce mondial, ceci ayant une influence sur les SP qui ont un caractère économique. Tous les systèmes financiers mondiaux et locaux y jouent aussi un rôle.

Au sein du droit interne, le droit public régit ces règles. Le droit constitutionnel et administratif mettent en place plusieurs JP précisant les notions et implications des SP.

Le DA a posé des grands principes et règles avec une contrainte à la banalisation : infléchissement pour incorporer des règles inspirées du droit privé. Le droit financier, FP et droit budgétaire sont aussi concernés. Longtemps ignoré, l’impact financier des SP incite à améliorer leurs performances, notamment après les crises de 1970. Le contrôle des organismes financiers et des lois comme la LOLF incitent une rigueur financière et une discipline budgétaire plus importantes. Ainsi le passage d’une culture administrative à une culture de marché avec l’idée de responsabilisation financière, d’évaluation des SP et d’un développement d’une culture de la performance.

Le droit privé reste bien présent. Le droit civil s’appliquera aux contrats privés passés entre l’administration et organismes de droit privé. Pour les SPIC, le droit privé s’applique particulièrement (droit du travail et droit de la concurrence). Le droit privé recèle une part importante d’application au sein des SP, comme le droit de la consommation (CE, 2001, Société des eaux du Nord ; référence à ce droit) en complément aux règles du droit de la concurrence. Ainsi l’arret Vitteau (CAA de Nantes, 2005) applique l’article L122-1CS au sujet d’un contrat d’abonnement d’eau à la somme due par un abonné. Le droit pénal s’applique aussi aux SP, comme en Allemagne : la non-corruption de l’Etat devient une exigence pour lutter contre scandales politiques et économiques. L’exigence de pénalisation se fait importante car les dirigeants publics confrontent plus aisément leurs intérets privés au portefeuille des SP, d’où des infractions générales et spécifiques :

- L’article L121-3CP permet d’engager la responsabilité pénale des agents publics pour leurs actions, ou leur carence au sein des SP. Cette responsabilité doit s’équilibrer avec les fonctions publiques : si cette responsabilité est facilement engagée, l’action publique se verra diminuée en raison des risques pénaux encourus. Le problème est démocratique dès lors qu’il faut trouver des règles adaptées et proportionnées aux problèmes publics soulevés.

- Les infractions spécifiques comme la prise illégale d’intérêt, la concussion, corruption active ou passive mettent en exergue des affaires de conflit d’intérêt (affaire Peyrolles). Ces dispositions particulières permettent de régler les problèmes de conflit où la structure s’efface et l’agent public responsable voit sa responsabilité encourue :

o CE, 1935, Thépaz : infraction pénale résultant d’une faute personnelle ou d’une faute de service du fonctionnaire

o CE,

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