Philosophie du Droit.

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Paragraphe 3 – Le droit présuppose enfin la recherche du juste ou de l’utile

Ici, il existe des liens extrêmement étroits entre le droit « jus » et la justice ou le juste « justum ». Le juste peut être vu comme le critère du droit, sa finalité et d’ailleurs la seule finalité qui soit spécifique au droit. Le problème quasiment insoluble, est de savoir comment déterminer ce qui est juste. On en revient à la problématique précédente : ce qui est juste, c’est ce qui est conforme à la nature. Deuxième hypothèse, On peut aussi estimer que le juste n’est pas discernable, identifiable parce que l’Homme est inapte à saisir des valeurs universelles ou alors tout simplement parce que le juste n’existe pas, parce que c’est une conception inventée par les hommes. (Nietzsche) Dans cette hypothèse où le juste n’existerait pas, le droit n’a alors plus pour fonction que de permettre la vie en société et la finalité du droit n’est plus la justice mais son utilité même. Le problème c’est que l’utilité ne peut que très difficilement servir de critère exclusif et notamment « si c’est sur l’utilité qu’on fonde le droit alors une autre utilité peut renverser le droit » (Cicéron) Notamment, l’utilité peut justifier autant l’obéissance que la désobéissance sur le fondement de la morale ou encore de la justice.

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Section 2 – L’identification de la règle de droit

Une fois le cadre de la recherche posé, on peut se focaliser sur la règle de droit. Pour se focaliser sur la règle de droit, il faut pouvoir l’identifier et la problématique est de comment savoir lorsque l’on est en présence d’une règle de droit. Elle peut prendre la forme d’un paradoxe puisque le droit suppose la violence à laquelle il s’oppose en premier lieu. Le droit tend à supprimer le recours à la force mais est en même temps indissociable de ce recours à la force. La présence d’une sanction est seule en mesure de garantir la juridicité de la règle de droit et son effectivité minimale.

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Paragraphe 1 – Le droit et la force

Le rôle du droit est en premier lieu de se substituer à la violence inter individuelle qui autrement, entrainerait l’éclatement d’un groupe ou d’une communauté. (Hobbes) La question ici est de savoir comment est-ce que l’on passe d’un rapport de force au droit. Un auteur connu de nom, Etienne De la Boétie dans le discours de la servitude volontaire, s’attache à démontrer que le pouvoir de la monarchie s’appuie au départ sur le primat de la force militaire en l’occurrence, donc sur un état tout entier bâti sur la force. Il oppose à ce primat de la force l’aspiration naturelle de l’Homme à la liberté. Avant lui, Machiavel démontre que la raison du plus faible n’est jamais assez forte puisqu’elle ne lui permet pas de prendre l’avantage sur son adversaire. Au XVIIème siècle, Pascal reprend toute l’ambiguïté de l’hypothèse : « Ne pouvant faire que ce qui est juste plus fort, on a fait que ce qui est fort fût juste » Les forts déterminent ce qui est juste en fonction de leur force. Rousseau est allé encore plus loin en se demandant si le droit n’est pas un simple voile destiné à couvrir pudiquement la réalité de la force : le droit institutionnalise la force, mais le droit est second. Plus près de nous, un philosophe français, Michel Foucault indique que la loi du plus fort est un concept central quant à toute réflexion philosophique sur le pouvoir, sur la liberté ou sur la justice. Les rapports entre la force et le droit se font encore plus étroits lorsque l’on s’interroge sur les moyens d’identifier une règle juridique et, si l’on reprend Kelsen il indique qu’ « un ordre juridique est un ensemble de normes assorti de sanctions socialement organisées se traduisant par un usage de la contrainte physique. »

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Paragraphe 2 – Le droit et la sanction

Dans la pensée de Kelsen « Les normes constitutives d’un ordre juridique prescrivent la contrainte. Les normes juridiques déterminent les conditions auxquelles seule la contrainte physique peut, doit être employées par un homme envers un autre. Si la société ne connaissait pas la contrainte, le règlement des actions humaines ça serait d’être du droit. » Carré de Malberg affirmait lui « c’est l’essence même de la règle de droit que d’être sanctionnée par des moyens de coercition immédiate » La position de la doctrine contemporaine sur le sujet a énormément évoluée : exemple dans Qu’est-ce qu’une règle de droit ? de Denys de Béchillon. Ici, l’auteur nie tout rapport entre la juridicité d’une norme et la présence au sein de cette norme d’une sanction réprimant sa violation. Il renverse un présupposé tenace en droit qui dit que la règle de droit est une règle de droit parce qu’elle est sanctionnée. Il indique qu’une règle de droit n’est pas juridique parce qu’elle est sanctionnée, elle est sanctionnée parce qu’elle est juridique. Il veut démonter ici qu’identifier la règle de droit par la présence d’une sanction est un raisonnement tautologique : la sanction ne fait que démontrer le caractère obligatoire de la règle mais ce caractère obligatoire préexiste nécessairement à la sanction. (Exemple griller un feu rouge) La sanction ne peut en effet être appliquée que parce que la règle qui a été violée avait un caractère obligatoire et par conséquent, la présence ou l’absence de sanction n’a pas de lien avec la juridicité d’une règle. Ce qui fait la juridicité de la règle n’est pas la sanction mais bien son caractère obligatoire. Néanmoins, exclure totalement la présence d’une sanction de la définition de la règle de droit apparaît problématique parce que la règle de droit si elle se limite à son caractère obligatoire, peut devenir totalement ineffective. La sanction permet d’assurer l’effectivité de la règle de droit et seule la sanction semble être capable d’assurer un niveau d’effectivité suffisant pour éviter une remise en cause de la règle. (Exemple griller un feu rouge) Plus généralement, le critère de la juridicité peut être non pas celui de la sanction, mais celui du caractère obligatoire de la règle. La distinction est toutefois mince et demeure le problème, très actuel, de la « Soft law » c'est-à-dire une incitation à agir, dépourvue de sanction. Or, ces règles de soft law non obligatoires sont bien pourvues d’effets juridiques et se situent dans la sphère