Pénal - La détermination de l'infraction

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Art. 8 DDHC : « La Loi ne doit établir que des peines strictement et évidemment nécessaires, et nul ne peut être puni qu’en vertu d’une Loi établie et promulguée antérieurement au délit, et légalement appliquée. »

Enfin, un Parlement n’a de légitimité que sur son propre territoire. C’est le principe de la territorialité de la loi pénale. C’est la traduction juridique d’un présupposé politique : la souveraineté nationale. Un Etat règle ses propres affaires, pas celles des autres.

- Légalité criminelle et opportunité répressive

Phrase d’Henri Lacordaire : "Entre le fort et le faible, entre le riche et le pauvre, entre le maître et le serviteur, c'est la liberté qui opprime et la loi qui affranchit". C’est vrai aussi entre l’Etat et les citoyens. La loi protège les citoyens et elle les protège contre l’Etat. Un Etat est un Etat de droit lorsqu’il accepte de se soumettre lui-même à sa propre légalité, quoi qu’il puisse en coûter.

Les incriminations sont nécessaires pour maintenir l’ordre social mais elles ne doivent pas sacrifier les libertés individuelles.

Le principe de la légalité criminelle est une arme irremplaçable contre l’arbitraire. Le droit pénal est une des branches les plus protectrices qui soit de la liberté individuelle. Malgré cela, il a une image négative (la peine de prison, dans des prisons qui sont une honte pour notre pays).

On touche ici la notion de légalité. La légalité est le seul moyen qu’on ait de nous protéger contre l’arbitraire. Le droit prétend fixer les règles d’un jeu de société qu’est la vie en commun. La légalité vous dit par avance quelle sera la solution d’un problème qui ne se pose pas encore. A l’opposé de la légalité, il y a l’opportunité. C’est quand la solution du problème n’est donné que le jour du problème : c’est une solution improvisée le jour du problème. La loi des XII tables c’est justement ça : c’est la plèbe qui a réclamé qu’on pose les règles du jeu. Dorénavant quand il y aura un litige, la solution sera celle de la loi des XII tables même si c’est le dominé qui gagne. Auparavant les patriciens gagnaient toujours. La légalité, c’est de connaître les règles par avance.

En droit pénal, c’est impératif encore plus que partout ailleurs. Le droit pénal doit dire par avance que tel comportement, s’il se produit, est une infraction. Du côté du citoyen, cela signifie que tout ce qui n’est pas interdit par la loi pénale au jour où il agit, lui est permis. Cela implique une certaine qualité de la loi pénale. La loi pénale doit être accessible au citoyen (pour qu’il puisse en connaître le contenu) et la solution posée par cette loi pénale doit être prévisible pour le citoyen. Dans cette conception traditionnelle, le juge lui-même est prisonnier de la règle de droit : la loi, toute la loi, rien que la loi. S’il s’écarte de la loi, c’est l’arbitraire, c’est l’opportunité. Il change la règle au dernier moment. On retrouve là une conséquence du principe de la séparation des pouvoirs, le législateur fait la loi pénale car il est légitime pour le faire ; le juge l’applique et n’a pas la légitimité pour la défaire ou la refaire.

Cette conception date quelque peu d’un point de vue historique. L’Etat serait l’ennemi et il faut protéger l’individu contre l’Etat, le juge et son arbitraire. Ces conceptions n’ont plus le même poids aujourd’hui. On n’écrit plus loi avec un l majuscule, on n’a plus confiance en la loi, on a confiance de plus en plus dans le juge qui reçoit de plus en plus de pouvoirs. On ressuscite alors le risque de l’arbitraire.

Section 2 : L’affirmation politique du principe de la légalité criminelle

- Dans la Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen

Tous ces principes ont été consacrés avec la DDHC du 26 août 1789 et plus spécialement par son article 5. L’article 7 s’inscrit dans le prolongement de cela. Tout est dit aussi grâce à l’article 8. Ces trois articles consacrent le principe de la légalité criminelle, aussi bien pour le droit pénal de fond que pour la procédure pénale (la forme).

Art. 7 DDHC : « Nul homme ne peut être arrêté ni détenu que dans les cas déterminés par la loi et dans les formes qu’elle a prescrite. »

- Dans le Code pénal

Dans le prolongement de cette DDHC, le droit positif a affirmé ces principes dans l’ancien Code pénal (1810) en son article 4. Il faut savoir à l’avance quelles actions sont incriminées et quelles peines y sont attachées.

Art. 4 Code pénal de 1810 : « Nulle contravention, nul délit, nul crime, ne peuvent être punis de peines qui n'étaient pas prononcées par la loi avant qu'ils fussent commis. »

Ce principe est affirmé dans l’actuel Code pénal avec l’article 111-2 qui précise les sources du droit pénal, l’article 111-3 qui exige que la loi pénale soit précise. L’article 111-4 impose au juge une interprétation stricte de la loi pénale. L’article 112-1 règle l’application de la loi pénale dans le temps. Les articles 113-1 et suivants qui règlent l’application de la loi pénale dans l’espace.

Art. 111-2 C. pén. « La loi détermine les crimes et délits et fixe les peines applicables à leurs auteurs. Le règlement détermine les contraventions et fixe, dans les limites et selon les distinctions établies par la loi, les peines applicables aux contrevenants. »

Art. 111-3 C. pén. « Nul ne peut être puni pour un crime ou pour un délit dont les éléments ne sont pas définis par la loi, ou pour une contravention dont les éléments ne sont pas définis par le règlement. Nul ne peut être puni d'une peine qui n'est pas prévue par la loi, si l'infraction est un crime ou un délit, ou par le règlement, si l'infraction est une contravention. »

Art. 111-4 C. pén. « La loi pénale est d'interprétation stricte. »

Art. 112-1 C. pén. « Sont seuls punissables les faits constitutifs d'une infraction à la date à laquelle ils ont été commis. Peuvent seules être prononcées les peines légalement applicables à la même date. Toutefois, les dispositions nouvelles s'appliquent aux infractions commises avant leur entrée en vigueur et n'ayant pas donné lieu à une condamnation passée en force de chose