Nationalisation cas

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Cette première condition : IPU a largement perdu son autonomie et l’IPU, discrétionnairement apprécié par les Etats qui nationalise n’est contrôlé que très superficiellement par les arbitres, (CIRDI 30 novembre 1979 AGIP c. République du Congo, CIRDI 2 octobre 2006 ADC c. Hongrie) et se confond largement avec les exigences du développement.

Le principe de non-discrimination a une portée incertaine.

L’indemnisation a profondément divisé la doctrine et les Etats dans le cadre de la revendication d’un nouvel ordre économique. La déclaration de 1974 « concernant l’instauration d’un nouvel ordre économique international » indiquait les nouveaux objectifs poursuivis par les Nations Unies à l’instigation des pays en développement avec le soutien des Etats à l’économie centralement planifiée.

Aujourd’hui l’indemnisation est une condition sine qua non de la validité d’une nationalisation, même si certaines incertitudes demeurent sur les règles applicables au calcul de son montant et aux modalités de son versement. En théorie, l'indemnité devrait être versée préalablement au transfert ou, au moins, de manière concomitante. Cette règle connaît un assouplissement généralisé, dans la mesure où la plupart des nationalisations donnent lieu à une remise de titres dont l'amortissement se fait sur une longue durée.

Traditionnellement l’obligation d’indemniser est le corollaire du droit de nationaliser et la résolution 1803 (XVII) de l’AG rappelle qu’en cas de nationalisation :

Réaffirmant strictement la doctrine Hull, les Principes directeurs de la Banque mondiale de 1992 subordonnément la licéité de la nationalisation au versement d’une « indemnisation appropriée », c’est-à-dire « adéquate, effective et rapide », en précisant que l’indemnisation sera généralement réputée « adéquate » si elle est calculée à partir de la juste valeur marchande de l’actif nationalisé telle que celle-ci est déterminée juste avant la nationalisation ou la décision de nationalisation. D’autres dispositions de ces directives précisent, en grand détails mais sans force obligatoire le sens de ces formules, atténués cependant si la nationalisation intervient à titre de sanction ou dans le cadre de grandes transformations sociales. Précisons que la grande majorité des Conventions Bilatérales d’Investissement modernes qui elles sont obligatoires pour les parties comportent également des dispositions très détaillées et précises en la matière.

Nous pouvons citer l’article 13 du Traité sur la Charte européenne de l’Energie signé à Lisbonne en 17 décembre 1994 : « […] est accompagnée du prompt versement d'une compensation adéquate et effective. Cette compensation équivaut à la valeur marchande équitable de l'investissement exproprié au moment qui précède immédiatement celui où l'expropriation ou l'annonce de l'expropriation a été officiellement connue et a affecté la valeur de l'investissement, ci-après dénommé "date d'estimation".

L’article 1110 de l’ALENA conclu dispose L'indemnité devra équivaloir à la juste valeur marchande de l'investissement exproprié, immédiatement avant que l'expropriation n'ait lieu («date d'expropriation»), et elle ne tiendra compte d'aucun changement de valeur résultant du fait que l'expropriation envisagée était déjà connue. Les critères d'évaluation seront la valeur d'exploitation, la valeur de l'actif, notamment la valeur fiscale déclarée des biens corporels, ainsi que tout autre critère nécessaire au calcul de la juste valeur marchande, selon que de besoin.

- Qu’est-ce qu’il faut entendre par la valeur marchande?

La valeur marchande est la valeur supposée pour laquelle on estime qu’une chose trouverait acquéreur si, à cet instant, on la vendait, valeur estimée pour l’hypothèse d’une réalisation ; prix normal qu’accepterait de payer un acquéreur quelconque (n’ayant pas une raison exceptionnelle de convenance de vouloir plus particulièrement le bien vendu de préférence à d’autres similaires) et correspond au jeu normal de l’offre et de la demande, synonyme de valeur vénale.

- Pourquoi ces méthodes de calcul n’ont pas été retenues ?

Dans le passé, certaines nationalisations ont été indemnisées sur la base de la valeur liquidative, mais une telle méthode n’intègre aucun élément dynamique représentant la rentabilité de l’entreprise.

De plus les grosses participations et les filiales, l’indemnisation sur la base de la cotation boursière ne correspond certainement pas à la perte subie dans le cadre d’une stratégie à long terme : ce qui est perdu, c’est le pouvoir sur une entreprise ou sur un secteur entier, et c’est une perte bien plus considérable que celle de la valeur des titres correspondants[3].

La pratique arbitrale a parfois paru assez réservée à l’égard d’un retour pur et simple de la doctrine Hull, Tbl. Irano-américain, sentence du 12 octobre 1994, Shahin Shane Ebrahimi, Iran-US, les tribunaux se montrent en générale soucieux d’assurer une réparation « complète » et d’appliquer le principe posé par la CPJI dans l’affaire relative à l’Usine de Chorzow du 13 septembre 1928 où la Cour constate que « c’est un principe de droit international, voire une conception générale du droit, que toute violation d’un engagement comporte l’obligation de réparer ».

Ceci a conduit un certain nombre de tribunaux d’accorder des intérêts composés, souvent écartés du droit international général. Le point de départ de la pratique arbitrale autorisant l'octroi d'intérêts composés est la sentence CIRDI 17 février 2000 CDSE c. Costa Rica. Le versement d'intérêts composés, qui sont « payés à la fois sur le montant principal et sur les intérêts précédemment accumulés », par opposition aux intérêts simples qui sont calculés sur une base fixe au cours de la période d'investissement. Le tribunal arbitral dans CDSE v. Costa Rica a fondé sa décision d'accorder des intérêts composés sur une interprétation large du droit international ainsi que sur des considérations d'équité : « (...) alors que les intérêts simples tendent à être accordés plus fréquemment que les intérêts composés, les intérêts composés ne sont pas inconnus ou exclus du droit international. Aucune règle uniforme de droit a émergé de la pratique arbitrale internationale