Les rapports entre coutume et traités

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et était de 3 miles marins antérieurement. La portée du tir d’un canon à partir des cotes d’un Etat délimitait la largeur de la mer territoriale (3 miles). Les Etats tenants de la règle initiale considéraient que 3 miles marins suffisaient et maintenaient donc l’ancienne règle. Pour ceux qui proposaient la nouvelle règle, on était dans la désuétude de l’ancienne, parce qu’ils considéraient que cela ne correspondait plus à la réalité et promouvaient la nouvelle règle en remplacement de l’ancienne. Pour les autres, ils considéraient que la règle ancienne restait d’actualité et que, par conséquent, le comportement des autres Etats consistait en une violation de la règle coutumière existante. On a donc une confrontation et une période d’indécision. En l’espèce, la règle nouvelle a pris le pas et a été consacrée dans la convention de Montego Bay.

2) Coutume et traité : Tentatives de résistance.

Nous l’avons vu, le principe d’équivalence normative met les sources juridiques sur le même pied d’égalité. Cependant, nous avons également vu que le traité a souvent le dernier mot. Tentons à présent de déceler si la coutume peut y résister et peut contourner l’effet relatif d’un traité.

a) Maintien de la règle coutumière non formalisée.

Même quand le processus de codification est mené à son terme, la formalisation d’une règle dans un traité ne fait pas disparaitre la règle coutumière non formalisée. Pensons à la Cour international de justice dans l’affaire Nicaragua c. USA, où elle se base sur la coutume internationale en disant que même si les domaines en question, l’interdiction du recours à la force, se retrouvent dans des traités internationaux, cela n’empêche pas qu’elle se réfère aux règles non écrites. Sur les Etats tiers, les règles conventionnelles peuvent également produire des effets juridiques parce qu’elles sont l’expression d’une règle coutumière soit qui existait auparavant soit qui a été formalisée par un traité.

L’idée est très clairement de rendre certains textes opposables à des Etats non signataires d’un traité. Un Etat ne peut pas dénoncer une règle coutumière ou suspendre son application car il y est lié. De plus, il ne peut faire de réserves contrairement à un traité. Il doit l’accepter dans sa globalité. La France n’a jamais signé la Convention des Traités de 1969 en raison du jus cogens, or elle l’applique car elle considère que c’est devenu juridiquement coutumier.

Nous savons à présent que la coutume résiste par le jus cogens. L’idée de savoir si elle a la capacité de contourner l’effet relatif d’un traité peut également être intéressante.

b) La coutume comme contournement de l’effet relatif des traités ?

Il y a des cas où la règle ancienne se maintient. On peut en trouver un exemple dans l’affirmation qui a été faite par un nombre réduits d’Etats et en particulier les Etats-Unis en 2003, au moment des opérations militaires en Irak, d’une interprétation extensive du concept de légitime défense, exception classique à l’interdiction du recours à la force en droit international. Pour que la règle soit valablement mobilisée, un Etat doit être victime d’une agression. Or, les USA disaient que dans les circonstances actuelles avec le développement des armements, on ne pouvait plus attendre une agression réelle, pour pouvoir se défendre, il serait trop tard, notamment dans des situations où sont employées des armes de destruction massive. Il fallait que les Etats puissent agir de manière préventive. Ils ont avancés cette argumentation de l’évolution du droit de la légitime défense couvrant les emplois préemptifs de la force.

Il y avait des suspicions selon lesquelles le régime de Saddam Hussein en Irak développait des armes de destruction massives susceptibles d’aboutir à un emploi de ces armes contre d’autres Etats, dont les Etats-Unis (les attentats du 11 septembre n’étaient pas bien loin). Ils disaient dès lors qu’il ne fallait pas attendre ces attaques et frapper de manière préventive. On voit que ce que les Etats-Unis proposent est une évolution de la règle coutumière de légitime défense. L’évolution s’est faite dans le sens inverse puisque la grande majorité des Etats ont rejeté cette extension de la notion de légitime défense et ont réaffirmé leur attachement à la règle initiale dans sa portée classique. Lors du sommet du 60e anniversaire des Nations-unies en 2005, les Etats ont fait une déclaration énonçant que les règles de la charte quant au recours à la force restent le droit pertinent.