Les pouvoirs du législateur à l’égard de la juridiction administrative

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C’est après de nouvelles tentatives, que le divorce sans juge avec d'autres questions polémiques telles que le changement de sexe ou la procédure de modification des prénoms sera finalement réellement mis en place par un amendement gouvernemental déposé en première lecture à l'Assemblée nationale.

Malgré les griefs de nouveau formulés à son encontre, le Conseil constitutionnel dans une décision du 17 Novembre 2016 affirmera la conformité de l’article 50 de cette loi du 11 novembre 2016 dite de « modernisation de la justice du XXIème siècle » avec la Constitution. Désormais l’article 229 du Code civil prévoit que « les époux peuvent consentir mutuellement à leur divorce par acte sous signature privée contresigné par avocats, déposé au rang des minutes d'un notaire ».

La procédure du divorce, un mécanisme simplifié mais une responsabilité accrue

Définition (articles 229-1 et 229-4 du code civil)

Le divorce par consentement mutuel extrajudiciaire présente sa définition dans son nom même. C’est un divorce par consentement mutuel par acte sous signature privée contresigné par avocats, déposé au rang des minutes d'un notaire.

Procédure

Le divorce par consentement mutuel extrajudiciaire est organisé par les articles 229-1 à 229-4 du Code civil. La procédure se purgeant de ses aspects judiciaires a été très simplifiée. Nathalie Fricero et Franck Dymarski ont décrit la procédure du divorce par consentement mutuel extrajudiciaire dans leur article « Le nouveau divorce extrajudiciaire par consentement mutuel » de la revue LexisNexis du 1er Janvier 2017. Cette procédure commence par la rédaction d’une convention prenant la forme d’un acte d’avocat établi dans les conditions prévues à l’article 1374 du Code civil. Chacun des époux doit être assisté de son propre avocat, ceci pour garantir que les parties bénéficient d’un conseil personnel et consentent en toute connaissance de cause. Plusieurs délais de réflexion sont imposés afin de laisser aux époux la possibilité de changer leur décision. L'avocat, saisi par l'un des époux, se chargera d'entrer en contact avec l'avocat de l'autre partie afin d'élaborer de concert le projet de convention par laquelle les parties s'entendent sur la rupture du mariage et ses effets. Chaque avocat devra réunir les pièces nécessaires pour s'assurer de l'identité et de la capacité de chacun des époux, et il assume la responsabilité personnelle de cette vérification. Une fois le projet de convention rédigé, chaque avocat en adresse à l'époux qu'il assiste un exemplaire par lettre recommandée avec accusé de réception (LRAR) en lui rappelant qu'il ne pourra être signé, à peine de nullité, qu'après l'expiration d'un délai de réflexion d'une durée de quinze jours à compter de la réception du courrier. Le dépôt au rang des minutes d'un notaire est effectué par l'avocat le plus diligent ou désigné dans la convention, dans le délai de sept jours suivant la signature. Le notaire dispose d'un délai de quinze jours pour réaliser le dépôt au rang de ses minutes et adresse une attestation mentionnant l'identité des ex-époux et la date de la formalité. Ce dépôt va conférer à la convention une date certaine ainsi qu’une force exécutoire, les deux étant liés. Enfin, le divorce sera mentionné en marge de l’acte de mariage et de l’acte de naissance des époux.

Limites du divorce par consentement mutuel extrajudiciaire : exposition des cas dans lesquels où le divorce doit obligatoirement prendre une forme judiciaire (article 229-2 du code civil)

Il est important de noter que le divorce par consentement mutuel restera judiciaire dans le cas où un enfant mineur demande son audition par le juge ou si l’un des conjoints se trouve placé sous un régime de protection. En effet, si les époux et leur avocats reçoivent en quelque sorte la responsabilité d’assurer un divorce équitable, le législateur sait que les personnes fragiles peuvent facilement être désavantagées dans ce genre de situation et il a donc préféré mettre des limites initiales afin d’éviter tout abus.

Formalisme (article 229-3 du code civil)

L’article 229-3 résume toutes les informations nécessaires de joindre dans la Convention du divorce. Ce sont pour beaucoup des informations formelles comme le nom ou la résidence des époux ainsi que les accords de ces derniers … Le législateur s’épargne ainsi une grande dépense d’énergie en ne recherchant pas lui même ce genre d’informations mais en laissant aux époux le soin de le faire et au notaire le soin de vérifier la justesse de ces informations.

La déjudiciarisation du divorce par consentement mutuel : une étape de plus dans la déconstruction du mariage entreprise par le législateur ou une responsabilisation des acteurs du droit ?

Ainsi, cette procédure qui peut au premier abord paraître complexe mais est finalement une simplification flagrante de la procédure de divorce présente visiblement un certain nombre d’avantages. Elle permet déjà l’apaisement dans le divorce et une sécurité garantie par l’intervention des avocats contresignataires. Elle amène aussi une rapidité d’exécution et une efficacité certaine. Pourtant, beaucoup de critiques ont été formulées à son encontre.

En effet, bien que le but initial ait été de réduire les coûts et dépenses d’une procédure de divorce trop longue, on observe certains risques quant à cette procédure. D’abord et avant tout, le juge n’étant pas présent on n’aurait apparemment plus personne pour veiller aux intérêts des enfants ou d’un conjoint qui aurait accepté un divorce pour éviter d’engager des frais inutiles. Ceci mènerait selon J.R Binet à une situation ou la « justice avalise la loi du plus fort ».

Ensuite, ce type de divorce censé éviter les situations de contentieux lors du divorce va générer un important contentieux post-divorce. Cela entraîne une sorte de déplacement du contentieux d’un « époux vers l’autre » à un « époux vers son avocat ou vers le notaire ». En effet, on a observé que la nouvelle procédure entraînait une augmentation de la responsabilité des avocats, ceux-ci engageant leur responsabilité dans nombre de nouveaux domaines et risquent plus de se retrouver confrontés au mécontentement du client. C’est notamment à la vue de cette constatation que Natalie Fricero et Franck