Droit de commerce international

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était applicable au contrat. Deuxième étape : l’approche conflictuelle ne s’applique pas non-plus. Il est impossible de déterminer une loi qui entretient les liens les plus étroits avec le contrat en cause.

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§ 3 : La recherche de la commune intention des parties (implicite) Là le tribunal va prendre en compte plusieurs indices, notamment la référence aux Incoterms, qui pourtant peut être critiquable. La condition d’application des Incoterms, quels qu’ils soient, est celle de l’incorporation expresse et précise (date et référence exacte) ce qui n’était pas le cas en l’espèce. En tout état de cause, même si les Incoterms constituaient un indice permettant de considérer que les parties avaient entendu se soumettre à ceux-ci, l’assimilation Incoterms et les usages du commerce peut sembler contestable.

Cette sentence constitue une application-type du raisonnement suivi par les arbitres.

II. LE DROIT APPLICABLE AU CONTRAT INTERNATIONAL

A. Raisonnement juridique

Le DIP constitue en un raisonnement en trois étapes :

1. Catégoriser la situation juridique : actes ou faits juridiques pour le droit du commerce international (= différence entre responsabilité délictuelle et contractuelle). o Pour cela, on utilise les concepts du for, du juge saisi. 2. Déterminer la règle de conflit applicable. o Actes juridiques : Rome I (actes juridiques), ou Convention de Rome o Faits juridiques : Rome II (faits juridiques) à La règle principale est que l’on applique la loi soit du délit soit du dommage. En l’absence de règle de conflit, on essaye de localiser le contrat. Plusieurs possibilités : o La méthode moniste : localisation du centre de gravité du contrat selon la méthode de la proper law, étude de l’économie générale du contrat. Dans cette méthode la volonté des parties n’est pas prise en compte o La méthode dualiste : soit il y a une volonté des parties soit non, on va appliquer la loi du lieu d’exécution de la prestation caractéristique. C’est une présomption mise en place avec la théorie des liens les plus étroits. 3. Identifier la loi applicable En plus de cela, la jurisprudence vient à s’appliquer lorsque le litige n’entre pas dans les catégories des textes européens, comme pour les trois éléments suivants : - Fraude à la loi : manipulation des éléments de rattachement d’un contrat pour choisir sa loi et se soustraire à la loi normalement applicable. Si elle est démontrée (élément légal, matériel, et moral), le juge ne fera pas application de la règle de conflit o Élément matériel : modification volontaire du rattachement o Élément légal : existence d’une loi à frauder, l’impératif auquel le fraudeur souhaite échapper o Élément moral : volonté de détourner la loi applicable - OPI : Cass. 1ère civ. 25 mai 1948 « Lautour » à L’ordre public international est constitué de « principes de justice universelle considérés dans l’opinion française comme doués de valeur internationale absolue » - Lois de police : CJUE, 23 novembre 1999 « Arblade » : reprend la définition des lois de polices de Francescakis : « Lois dont l’observation est nécessaire (cruciale) pour la sauvegarde de l’organisation, politique, sociale ou économique du pays, leur

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caractère distinctif réside dans cette idée d’organisation. » Ces lois s’appliquent automatiquement, sans consultation du résultat. Repris dans l’article 9 du Règlement Rome I. L’arrêt Arblade fixe également un test de compatibilité communautaire pour qu’une loi de police puisse primer sur la lex contractus : but d’intérêt général / équivalence (l’objectif ne doit pas pouvoir être atteint par la loi qui s’applique normalement, appréciation globale) / proportionnalité (à l’objectif poursuivi). Ce test n’est applicable que dans un contexte intracommunautaire, le reste du temps on conserve un régime de primauté automatique. Laurence Idot parle de « lois de police à géométrie variable ». - CJUE, 17 octobre 2013, « Unamar » : une loi de police peut exister dans un domaine harmonisé (directive de 86 sur les agents commerciaux) , il suffit qu’il y ait une différence dans le degré de transposition. La Cour inverse la hiérarchie des normes au détriment du droit de l’Union : une loi nationale est placée au-dessus de la directive. - CJCE, 9 novembre 2000, « Ingmar » : seul arrêt, lois de police communautaires : A propos d’une directive européenne de 1986 sur les agents commerciaux, la Cour fait primer son application sur la lex contractus : le droit californien. Justification : cette directive a pour objectif de protéger les agents commerciaux mais aussi la liberté d’établissement et le jeu d’une concurrence non-faussée dans les marchés intérieurs. Comme l’ensemble du marché européen ? Laurence Idot s’est posé la question de voir si l’Europe ne devenait pas une « forteresse juridique en construction », ce qui posait le problème de rendre le marché intérieur moins attrayant que d’autres.

v Arrêts fondateurs à connaître :

- Cass. Civ., 5 décembre 1910 « American Trading Company » : « Attendu, d’autre part, que la loi applicable aux contrats, soit en ce qui concerne leur formation, soit quant à leurs effets et conditions, est celle que les parties ont adoptée ; que si, entre personnes de nationalités différentes, la loi du lieu où le contrat est intervenu est en principe celle à laquelle il faut s’attacher, ce n’est donc qu’autant que les contractants n’ont pas manifesté une volonté contraire ; que non seulement cette manifestation peut être expresse, mais qu’elle peut s’induire des faits et circonstances de la cause, ainsi que des termes du contrat. »

- Cass. 1ère civ., 6 juillet 1959, « Dame Allouche » : « Attendu que la loi applicable aux contrats est celle que les parties ont adoptée ; qu’à défaut de déclaration expresse de leur part, il appartient aux juges du fond de rechercher, d’après l’économie de la convention et les circonstances de la cause, quelle est la loi qui doit régir les rapports des contractants. »

- Cass. 1ère civ., 25 mars 1980, « Mercator Press » :