Commentaire de l'arrêt rendu par la troisième chambre civile de la Cour de cassation le 19 mai 2016 (n° 15-14464)

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cette clause donc de ne pas tenter une conciliation préalable constitue une fin de non-recevoir. Cette dernière est mentionnée à l’article 122 du code de procédure civile, il dispose « Constitue une fin de non-recevoir tout moyen qui tend à faire déclarer l’adversaire irrecevable en sa demande ». Le juge ne répondra pas au fond de la demande si elle est irrecevable, c’est ce qu’il a fait dans cet arrêt. Cependant cette article par la suite nous précise qu’elle peut être prononcé seulement pour un défaut de droit d’agir. On peut donc s’interroger sur la nature de cette fin de non-recevoir proclamée, en effet la société Thales qui est constitutive du pourvoi qui, malgré cette clause, ne présente aucune irrégularité quant à son droit d’agir, il est effectif, une fin de non-recevoir ne pourrait être normalement prononcée. Cependant la doctrine, et la jurisprudence ont déterminé que cette liste qui concernait le droit d’agir n’était pas exhaustif et donc que des fin de non-recevoir pouvait être proclamées en dehors du défaut du droit d’agir, c’est le cas de la décision concernant la clause de conciliation suite à l’arrêt précédemment cité. Il faut toutefois noter que la cour de cassation a déclaré que « la cour d’appel a violé l’article 122 du code de procédure civile » puis elle continu en disant qu’elle l’a fait de bon droit. Cela parait paradoxal, en faite c’est normalement une prérogative réservé à la cour de cassation car en effet on sort de l’article.

On est donc en droit de se demander si cela représente une véritable équité judiciaire car ce genre d’information ne se trouvant pas dans le code, le citoyen lambda ne peut en prendre connaissance.

En tout état de cause la fin de non-recevoir a été proclamée conformément à la pratique jurisprudentiel et doctrinal, la décision est logique mais peut on vraiment dire que c’est cette décision, qui met en cause la clause de conciliation, qui restreint le droit d’agir de la société Thales?

II) Une restriction illusoire du droit d’agir

Le droit d’agir est restreint il n’en fait aucune doute car la fin de non-recevoir ne permet pas à la société Thales d’avoir une réponse sur le fond, cependant on peut se demander si cette restriction n’est pas illusoire car si cette clause peut restreindre le droit d’agir c’est quelle n’est qu’un préalable du droit d’agir (A) de plus cette clause peut représenté un substitue au droit d’agir (B).

A) La conciliation en tant que préalable du droit d’agir

« les parties s’engagent à solliciter l’avis d’un arbitre {…} avant tout recours à une autre juridiction » Voila ce que le juge de la cour de cassation annonce, il précise bien « avant » ce qui signifie que le fait de mettre en oeuvre cette procédure amiable préalable ne restreint en aucun cas le droit d’agir. Le but étant de pouvoir trouver une solution qui pourrait satisfaire les deux parties en discutant ou par le biais d’un arbitre. Ce dernier aura le même rôle que le juge, il devra trancher le litige et sa décision devra être respectée. De plus l’arbitre présente l’avantage qu’il n’est pas contraint de juger par le droit, il peut juger aussi par l’usage ou le bon sens.

Si l’arbitre n’est pas saisi il se peut que le litige ne soit pas trancher, c’est alors qu’il sera possible pour les deux parties de saisir le tribunal. La conciliation est donc un préalable qui peut aboutir à la saisine d’un juge, elle annihile en aucun cas une prétention. Autrement dit cette clause ne vas pas restreindre le droit d’agir mais le retarder, c’est en cela que parler de restriction est illusoire.

De plus ce caractère illusoire de la restriction va être confirmer par le fait que cette clause de conciliation représente aussi un substitue du droit d’agir .

B) La conciliation en tant que substitue du droit d’agir

« pour tous les litiges pouvant survenir dans l’application du présent contrat » le juge fait bien de rappeler l’origine contractuel de cette clause, car comme dit précédemment l’établissement du contrat est aussi l’établissement des obligations aux-quels on s’oblige. Le fait d’avoir instauré cette clause, que la société Thales l’est consenti ne vas pas restreindre son droit d’agir. Cette clause ne touche en aucun cas au droit d’agir, il est toujours présent et entier, simplement par son consentement la société Thales l’a modifié dans sa mise en oeuvre. Elle a rajouté un préalable à sa mise en oeuvre, c’est la conciliation. De plus rien n’empêche cette dernière d’aboutir ce qui éteindrai la prétention de la société Thales, et au final ce qui équivaudrai à l’usage du droit d’agir.

La conciliation va donc proposer une solution alternative à l’usage du droit d’agir habituelle et on ne peut pas parler de restriction du droit d’agir car cette clause a été consenti, la mise en oeuvre du droit d’action a changé et cela a force de loi puis ce que sa émane d’un contrat.

Il est donc normal que le juge est rejeté le pourvoi, une décision allant dans l’autre sens m’aurai personnellement insatisfait, en effet lorsque l’on rédige un contrat on s’oblige à le respecté et si le juge permet le contraire alors la décision aurait un gout d’injustice car l’autre partie elle s’est obligé à toujours respecter le