Arrêt de la troisième chambre civile de la Cour de cassation du 19 mai 2016

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pas trouvé d’écho en droit positif ; la règle de principe est que « nul ne peut être tenu d’agir en justice ».

C’est en raison du caractère facultatif de l’action que ne sont plus admises aujourd’hui les actions dites « provocatoires ». L’action provocatoire, appelée aussi « action de jactance » sous l’ancien droit, permettait à une personne qui s’estimait troublée par les allégations publiques d’une autre (qui se vantait d’être titulaire d’un droit) de la mettre en demeure d’apporter en justice la preuve de ses allégations.

Comme l’action est facultative pour les titulaires du droit d’agir en justice, ils peuvent ne pas l’exercer. De ce fait, ils peuvent aussi aménager ce droit d’agir en justice puisqu’ils ne sont pas obligés d’agir devant une juridiction étatique. Ils peuvent ainsi saisir une juridiction arbitrale ou même s’entendre entre eux si un litige survient, avec l’aide ou non d’un tiers qui pourra être un conciliateur ou un médiateur.

Puisque l’action est facultative, les parties peuvent aménager leur droit d’agir en justice, avant tout litige, par le biais d’une clause de conciliation. C’est ainsi que la Cour de cassation a validé cette clause (transition).

La validité de la clause de conciliation obligatoire et préalable à la saisine du juge

Dans cet arrêt, la Cour de cassation juge valide une clause de conciliation et sans se prononcer sur le fait de savoir si oui ou non en l’espèce la clause était assortie « de conditions particulières de mise en œuvre ». Il s’agit « d’un préalable » obligatoire « à la saisine du juge ».

La clause est « préalable » à toute saisine du juge : la conciliation est un mode de règlement amiable des litiges, aussi suppose-t-elle l’absence d’un recours contentieux devant le juge => les parties ont renoncé à leur droit d’agir (par la clause de conciliation).

Il existe des conciliations qui ont lieu alors même qu’un juge est saisi, c’est le cas des conciliations judiciaires (elles sont organisées par le juge qui sursoit à statuer en attendant la fin de la conciliation).

Elle est aussi « obligatoire » : les parties sont en principe tenues de leurs prévisions contractuelles de sorte que le non-respect d’une clause de conciliation est sanctionné. La sanction du non-respect d’une telle clause a longtemps été discutée. Devait-elle être contractuelle (D et Int. Pour inexécution ou résolution plus dommage et int. ?) ?

Certains ont pensé que oui (notamment la première chambre civile et la chambre sociale, car la clause est un contrat, donc on applique le régime des contrats).

Pour d’autres (notamment la chambre commerciale et la deuxième chambre civile) il fallait sanctionner par l’impossibilité de saisir un juge c-a-d rendre irrecevable toute action en justice exercée préalablement à l’exécution de la clause c-a-d sans avoir mis en œuvre la clause de conciliation. Sanctionner par une fin de non-recevoir.

Problème, ceci n’était pas prévu par les textes, notamment l’article 122 qui définit la FN comme un moyen de défense qui tend à faire déclarer l’adversaire irrecevable en sa demande sans examen du bien fondée de celle-ci. Une question se posait de savoir si la liste dressée par l’article 122 était ou non limitative.

La cour de cassation s’est réunie en chambre mixte (le 14 février 2003) et a décidé de mettre un terme au débat en décidant que « l’inobservation d’une procédure préalable de conciliation prévue contractuellement constitue une fin de non-recevoir qui s’impose au juge si les parties l’invoquent ». L’arrêt indique que « les fins de non-recevoir prévues par le CPC ne sont pas limitativement énumérées par le CPC ». D’ailleurs l’art 122 du CPC est rédigé d’une manière qui sous-tend l’idée selon laquelle la liste n’est pas limitative.

Cet arrêt consacre définitivement la sanction applicable = l’irrecevabilité de toute action en justice exercée au mépris d’une clause de règlement amiable (conciliation, médiation).

Cependant, ce n’est pas parce qu’on applique une FN au non-respect d’une clause de conciliation qu’on applique son régime (cf. Chambre mixte 12 décembre 2014 où on nous indique que l’article 126 CPC n’est pas applicable, on ne régularise pas ces clauses comme on régularise une FN).

Dans l’arrêt 2016, la troisième chambre civile fait ainsi une stricte application de la jurisprudence (chambre mixte 14 février 2003) => elle donne raison à la cour d’appel qui retient une fin de non-recevoir pour le non-respect de la clause de conciliation obligatoire.

Cette solution est la même concernant la clause de médiation (exemple : cass. civ. 1ère , 8 avril 2009 dans la bibliographie, même arrêt que celui que nous devons commenter, mais pour la clause de médiation).

Cette possibilité d’aménager le droit d’agir en justice est possible car le droit d’agir en justice, droit fondamental, n’est pas un devoir mais une faculté. Cependant, l’aménagement de ce droit ne peut être fait que par les titulaires de ce droit.

Une possibilité réservée aux titulaires de l’action en justice

La clause de conciliation est une illustration de la possibilité d’aménager l’action en justice. (Cela s’inscrit dans l’ensemble des MARC). C’est une possibilité en raison du caractère subjectif du droit d’agir en justice (1) et en raison de leur accord passé (2).

Une possibilité en raison du caractère subjectif du droit d’agir en justice

On comprend la solution de la cour de cassation, elle est logique au regard du caractère subjectif du droit d’agir. Le droit d’agir en justice est un droit subjectif processuel (cf. Séance 2) qui suggère que les titulaires de ce droit peuvent l’aménager. Cette possibilité d’aménagement se confirme par la nature facultative de l’action en justice pour les titulaires de ce droit.

Puisque les titulaires du droit d’agir en justice peuvent ne pas exercer cette action en justice, ils peuvent prévoir une solution amiable de leur possible différend (si clause dans un contrat comme en l’espèce, avant tout litige).

En effet, ils peuvent aménager ce droit puisque ce sont eux qui en sont titulaires.

Néanmoins, si les parties à un contrat peuvent aménager leur droit d’agir en justice, cette