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L'une des difficultés inhérente à la notion même d'ordre public dont le contenu est indéterminé et présente comme particularité d'évoluer en fct des époques.

2 approches caractérisent l'ordre public car cette notion peut tout d'abord être mise en oeuvre en fct de considérations de portée générale. Il s'agit alors d'un ordre public de direction quand un texte de portée générale concerne tout le monde. A l'inverse, certains textes d'ordre public ont une portée plus individuelle pour protéger les intérêts privés. Il s'agit alors d'un ordre public de protection pour protéger la personne concernée par l'application de la règle en qst.

EX : Un texte interdit le mariage avant un certain âge, ou encore les textes du droit de la consommation destinés à protéger un consommateur, lorsqu'une personne conclue un acte de consommation.

2) La règle de droit supplétive

La règle est dite supplétive lorqu'elle vise à inciter un sujet de droit à un comportement approprié dans une situation appropriée tout en laissant la faculté de déroger à la proposition contenue dans le texte.

Une telle règle suppletive est donc destinée à formuler une simple proposition mais aussi à suppléer l'éventuel silence des personnes concernées et donc cette règle n'a vocation à s'appliquer qu'à défaut d'une manifestation de volonté préalablement exprimée.

EX : Lorsqu'un couple se marie, il a la possiblité de choisir un régime matrimmonial et donc de conclure un contrat de mariage devant un notaire. En l'absence d'un tel contrat de mariage, l'article 1400 du code civil prévoit un régime légal destiner à suppléer le silence des membres du couple.

B_ La détermination du caractére obligatoire d'une règle de droit

La difficulté réside dans la détermination du caractère impératif ou non d'une règle de droit. On distingue alors deux hypothèses en fonction de la caractéristique même de la règle de droit concernée. Le caractère impératif est parfois expressément formulé et résulte alors de la formulation de la loi, notamment lorsqu'une sanction est prévue.

EX : Article 16-7 du code civil prévoit que toute convention portant sur la procréation ou la gestation pour le compte d'autrui est nul.

hyp1: la sanction est formulée; hyp2: la sanction n'est pas expressément formulée par le législateur. Il appartient alors au juge d'indiquer si le texte concerné est une disposition impérative et donc d'ordre public. Or, il peut parfois être délicat de déterminer un tel caractère impératif ou au contraire supplétif d'une règle de droit.

Pour faciliter le travail du juge, il existe certaines constantes qui permettent de déterminer l'éventuel caractère impératif. Certaines matières supposent par principe que les règles de droit qui régissent ces matières soient impératives. Ceci concerne par exemple l'ensemble des dispositions relatives à l'organisation de l'Etat et au service public. De même, les règles qui déterminent la politique économique, à l'instar des dispositions dans le domaine de la monnaie; plus globalement, le droit public est composé de dispostions d'ordre public. Aussi, les dispositions relevant du droit pénal comme la qualification des infractions pénales ou les peines encourues sont des dispositions d'ordre public. Enfin, autre constante, certaines dispositions d'ordre public sont destinées plus particulièrement à protéger un intérêt privé, et de telles règles s'appliquent de manière uniforme à toute personne. Ceci concerne par exemple les règles en matière de droit du mariage ou de divorce. Il s'agit à chaques fois de règles d'ordre public.

C_ Les conséquences du caractère obligatoire : le prononcé d'une sanction

1) Le prononcé de la sanction

Il s'agit de l'une des particularités de la règle de droit. Son non-respect peut faire l'objet d'une sanction émmanant de l'autorité publique, qui peut recourir a la force publique.

Des règles autres que juridiques ont certes parfois leurs propres sanctions : en matière religieuse, le non-respect d'une règle religieuse peut faire l'objet d'une excommunication par exemple.

Seule la sanction d'une règle de droit est nécessairement d'origine étatique, c'est à dire prévue par le droit et les pouvoirs publiques. Ceci justifie donc le principe d'exclusion de toute justice privée qui remplacerait le pouvoir de l'Etat.

Le caractère de toute sanction d'une règle de droit est donc d'être d'origine étatique précisée et donc encadrée par des dispositions.

2) La diversité des sanctions

Il existe 2 catégories de sanctions qui peuvent être préventives ou non

A) Sanctions préventives

Elles préviennent par une certaine anticipation la violation d'une règle de droit, elle tente donc d'empêcher la réalisation d'un évènement.

EX: L'opposition qui correspond à la faculté donnée à une personne de s'opposer à l'accomplissement d'une acte afin d'empêcher qu'une règle de droit ne soit violée. L'opposition au mariage est ouverte à toute personne qui s'oppose à un mariage

b) Les sanctions non-préventives

Il éxiste 2 categories de sanctions dite non-preventives: certaines sanctions ont vocation à etre repressive et sont alors à conotation strictement pénale. En effet le comportement d'un sujet de droit justifie qu'une decision de condamnation soit prononcée par application d'un texte de nature pénale. Ces sanctions peuvent porter sur un bien determiné(amende,fermeture d'un établissement), ou sur la personne elle mm, avec la privation de liberté. La sanction pénale est directement liée à la qualification de l'infraction concernée, qu'il s'agisse d'un crime, delit ou contravention. De plus des sanctions civiles peuvent etre prononcé non à des fins repressives mais à des fins réparatrices dés lors qu'un préjudice a eté causée : il s'agit alors d'une indémnisation versée