LA NATURE JURIDIQUE DU FONDS DE COMMERCE (SYSTÈME ALLEMAND)

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On pourrait donc se demander comment le fonds de commerce est-il perçu par le droit commercial allemand sachant que le système germanique est totalement différent du système français ?

Pour répondre à cette question, il convient de cerner tout d’abord les différentes conceptions existantes dans chacune des législations françaises et Allemande (I) afin de mieux circonscrire les caractéristiques propres du fonds de commerce en droit commercial allemand (II).

I- Les conceptions de la matière du droit commercial

A) Le système objectif

La conception objective envisage uniquement l'acte de commerce, le droit commercial serait le droit des actes de commerce, indépendamment de la qualité de la personne qui les exécute.

La théorie objective a été avant tout défendue au 19e siècle par Jean Marie Pardessus dans son cours de droit commercial, elle a été ensuite reprise par de nombreux auteurs, spécialement Charles Lyon et louis Renaud.

Cette théorie, pour se justifier, insiste sur le caractère corporatif trop restreint d'un droit limité aux seuls commerçants.

Il en ressort que la qualité de celui qui accomplit les actes reste indifférente.

1) En France:

Le code de commerce français s'attache en premier lieu à préciser quels actes doivent être considérés comme « acte de commerce » prévus au titre 1 intitulé l'acte de commerce que les articles 110-1 et 110-2 ont énumérés en nombre de 17.

Ensuite, le titre 2 traitant des commerçants dans son premier chapitre stipule à l'article 121-1 les commerçant sont ceux qui exercent les actes de commerces et en font leur profession habituelle. C'est bien ici la théorie objective qui semble prévaloir, la définition du commerçant apparaît subsidiaire à celle de l'acte de commerce.

Le deuxième chapitre traite les obligations générales des commerçants dont la section 1 s'intitule du registre de commerce et des sociétés repartie en deux sous sections :

1ére sous section des personnes tenues à l'immatriculation dont l'article 123-1 qui stipule il est tenu un registre du commerce et des sociétés auquel sont immatriculés sur leur déclarations :

- Les personnes physiques ayant la qualité de commerçant, même si elles sont tenues à l'immatriculation au répertoire des métiers.

- Les sociétés et groupement d’intérêt économique ayant leur siège dans un département français et jouissant de la personnalité morale conformément à l'article 1842 du code civil ou 251-4.

Le même article rajoute : par dérogation a l'art 123-1 les personnes physiques exerçant une activité commerciale à titre principal ou complémentaire sont dispensés de l'obligation de s'immatriculer au registre de commerce et des sociétés tant qu'elles bénéficient du régime prévu à l'art 133-6-8 du code de sécurité sociale.

La deuxième sous section parle de la tenue du registre de commerce et des effets attachés à l'immatriculation .Dans son art 123-7, l'immatriculation emporte présomption de la qualité de commerçant, toute présomption n'est pas opposable aux tiers et administrations qui apporte la preuve contraire, le tiers et les administrations ne sont pas admis à se prévaloir de la présomption qu’ils savaient que la personne immatriculée n’était pas commerçante.

Le registre de commerce est perçu comme étant un simple catalogue qui contient les renseignements sur l’état et la capacité de commerçants [7]

Il est évident que pour prétendre avoir un fonds de commerce , il faut être commerçant, l'acquisition de cette qualité est plus subordonnée et conditionnée à l'exercice d'une activité commerciale qu'à l'immatriculation au registre de commerce.

2) Au Maroc :

Article 1 : « La présente loi régit les actes de commerce et les commerçants ». La lecture de cet article indique le problème de la définition du droit commercial, et on peut d’ores et déjà, affirmer que le législateur marocain a choisit une solution pertinente lorsqu’il a concilié entre les deux théories doctrinales qui définissent le droit commercial à savoir objective et subjective.

Malgré cette nuance entre subjectivisme et objectivisme dans le droit commercial marocain , le code commercial marocain laisse entendre que le législateur marocain a un petit penchant vers la théorie objective puisqu’il parle au titre II du code à travers l'art 6 d’acquisition de la qualité de commerçant : Sous réserve de disposition du chapitre II du titre IV ci après , relatif à la publicité au registre de commerce la qualité de commerçant s’acquiert par l’exercice habituel ou professionnel des activités énumérées qui sont au nombre de dix huit et complétées par l’article 7 qui énumère deux autres .

Le titre IV du code de commerce marocain traite quant à lui les obligations du commerçant, plus précisément au niveau de l’article 59 une constatation de sa lecture mérite d’être mise au clair : Les personnes physiques ou morales assujetties à l’immatriculation au registre de commerce et qui ne se sont pas faits immatriculées ne peuvent se prévaloir jusqu’à immatriculation à l’égard des tiers de leur qualité de commerçant mais n’en sont pas moins soumises à toutes les obligations découlant de cette qualité , c’est dire que la qualité de commerçant apparaît sans la formalité de l’inscription au registre de commerce et donc que la notion de fonds de commerce comme on a pu le démontrer ci-dessus peut exister sans l’inscription au registre de commerce.

B) Le système subjectif :

La conception subjective de droit commercial a été consacrée en droit allemand : Le droit commercial s’applique aux commerçants. Contrairement au droit français, le code de commerce allemand ne comprend pas de listes d’actes de commerce par nature ni de présomption de commercialité en ce qui concerne les actes accomplis par un commerçant.

1) Le commerçant Allemand :

Une loi de 1998 a modifié les premiers articles définissant le commerçant et réduit le nombre de catégories de commerçants différents aux catégories suivantes