L'intérêt supérieur de l'enfant

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Néanmoins le droit du mineur a vivre avec ses parents ne peut s’envisager de façon exclusive. En effet les circonstances envisagées par l’article 9 de la CIDE relatives a la séparation des parents, de leurs défaillances ou négligences rendent parfois nécessaire l’éloignement de l’enfant de son milieu familial. En conséquence dans le cas de la séparation des parents le mineur va se trouver privé de son droit de vivre avec l’un de ses géniteurs. Aussi lorsqu’il se trouve en situation de maltraitance, les parents seront prives soit temporairement soit définitivement par le législateur de leur autorité. Ce retrait sera alors issu d’une mesure de protection administrative ou judiciaire. Dans le cas d’une mesure administrative assurée par l’Aide Sociale a l’Enfance, la décision peut déboucher sur une mesure de placement, mais cette décision est subordonnée a l’accord des parents. Si ceux ci refusent, une décision judicaire dans l’intérêt supérieur de l’enfant sera prise par le biais d’une procédure d’assistance éducative. A cette fin et pour assurer la protection du mineur, le juge peut être saisi par les parents ou par l’enfant lui-même pour tendre a privilégier le maintien dans le milieu familial.

Malgré la séparation des liens doivent néanmoins être maintenus. Dans cette perspective le droit s’emploie à favoriser le respect de ce droit de l’enfant. En effet la législation française enjoint au parents séparés de « maintenir des relation personnelles avec l’enfant et de respecter les liens de celui ci avec l’autre parent [5]». Cependant l’intérêt supérieur de l’enfant pouvant échapper a la diligence des parents, une nouvelle disposition légale fait intervenir le juge pour l’organisation et les modalités des droits de visite. Le parent se trouve alors imposé a travers le droit l’obligation d’entretenir des relations avec son enfant.

Cependant pour la mise en œuvre de ces droits les Etats signataires ont pris des dispositions légales internes. En effet on peut constater en France qu’une assistance est portée a la famille dans le cadre de difficulté économique pour subvenir aux besoins de leurs enfants par la loi adoptée par le législateur français[6].

- Autres sources juridiques

Outre les normes contenues dans la CIDE, il existe d’autres bases juridiques aux niveaux international et national qui peuvent influencer les décisions. Conformément à l’article 41 de la CIDE, c’est la norme supérieure qui sera appliquée.

Les instruments internationaux et régionaux pertinents relatifs aux droits de l’homme, notamment ceux liés aux droits de l’homme en général, le droit international humanitaire, le droit des refugiés, ainsi que les instruments spécifiquement consacrés aux enfants. On peut noter parmi ceux-là Protocole facultatif à la Convention relative aux droits de l’enfant, concernant l’implication d’enfants dans les conflits armés.

Le droit national et la jurisprudence interne peuvent offrir des orientations plus spécifiques sur les principes généraux contenus dans les instruments internationaux, sans perdre de vue que l’intérêt supérieur déterminé au niveau interne peut découler d’un litige par exemple sur la garde de l’enfant ou d’une demande d’adoption.

Cependant il incombe aux états la responsabilité de promouvoir la mise en place et l’application de systèmes de protection de l’enfance, conformément à leurs obligations internationales. Les enfants relevant de leur juridiction doivent avoir accès sans distinction aucune à ces systèmes. Le HCR, les organismes concernés peuvent aider les Etats à renforcer et à compléter leur système national de protection de l’enfance lorsqu’il y a des lacunes

Un système global de protection de l’enfance adaptés aux enfants refugiés non accompagnés et séparés est dans ce sens élaboré. Cela comprend, entre autres, des mesures visant à identifier les enfants non accompagnés et séparés, des mécanismes d’enregistrement tenant compte de l’enfant, la désignation d’un tuteur, la mise en place d’un dispositif de prise en charge provisoire et son suivi, la détermination du statut de refugié, la constitution de dossiers individuels, la recherche de la famille, la vérification des liens familiaux, le regroupement familial, l’identification et la mise en œuvre de solutions durables. Quelle que soit l’action menée, le principe de l’intérêt supérieur de l’enfant doit toujours être respecté. Cela nécessite de mettre en place des mécanismes permettant de déterminer l’intérêt supérieur de l’enfant dans le cadre du système global de protection de l’enfance, de manière à renforcer la protection des enfants dans les situations à risque.

Une fois les étapes du système de protection de l’enfance en place, le mécanisme d’enregistrement et de constitution de dossiers approprié facilitera également la détermination de l’intérêt supérieur de l’enfant.

Ce processus, également appelé documentation, fera suite à l’enregistrement. Il débutera dès les premières phases et ce sont ceux qui seront en mesure d’avoir d’autres informations, par des contacts continus avec l’enfant, qui poursuivront ce processus.

Deuxième Partie

L’application du principe de l’intérêt supérieur de l’enfant

Dans le cadre de l’application du prinicipe il convient d’évaluer l’intérêt supérieur (A) et la détermination de l’intérêt supérieur (B)

A.Evaluation de l’intérêt superieur de l’enfant.

L’évaluation repose essentiellement sur le rapatriement d’enfants séparés ou déplacés. Deux critères sont alors a prendre en consideration: les situations à risques et les situations sans risques.

Dans le cadre des situations a risque, même si la décision ne peut être définie par des critères rigides, vu qu'ils doivent toujours être basés sur une évaluation d'un cas spécifique et d'une approche globale des droits de l'enfant, on peut affirmer qu'en général, le maintien de l'enfant dans le pays d'accueil est plus enclin à correspondre à l'intérêt supérieur de l'enfant. En outre il existe des situations où le rapatriement exposerait l'enfant à un risque de persécution ou encore l'impliquerait dans un conflit. Ceci nous ramene d’une part a la norme du principe de non-refoulement de la Convention des Nations