Histoire de la pensée juridique.

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Dans les procès concrets cette règle posait pb.

§2 La nécessité de dire le droit.

Cette nécessité est rattachée à la question des lacunes juridiques. Les rédacteurs du Code civil n’ont pas pu ignorer ce pb. Ce pb a été réglé par l’article 4 du cc, cet article prévoit que le juge qui refusera de juger sous prétexte du silence de l’obscurité ou de l’insuffisance de la loi, pourra être poursuivi comme coupable de déni de justice. On peut se demander s’il n’y a pas contradiction avec l’art 5, mais les rédacteurs du Code civil ont considéré qu’il n’y avait pas contradiction et ont développé un raisonnement. Selon eux il n’y a pas de lacune juridique car on peut contourner le pb en interprétant le droit existant, et ils vont distinguer deux formes d’interprétation :

- L’interprétation in abstracto : c’est une interprétation générale des termes de la loi, réservée au législateur.

- L’interprétation in concreto : elle appartient aux juges, qui ne font que qualifier juridiquement les faits, ils vont chercher dans la législation existante les catégories qui peuvent s’adapter aux faits de la cause. On va considérer qu’en qualifiant les faits on n’interprète pas la loi. La critique réaliste va dénoncer cette façon de voir ; la critique réaliste estime que qualifier les faits c’est choisir ceux des faits qui sont recouverts par les termes de la loi et donc en réalité le juge détermine le champ d’application de la loi, voire il peut en déformer le sens.

La texture ouverte du langage juridique permet au juge d’interpréter, de faire un choix et donc de créer du droit.

Kelsen disait que la loi c’est une norme en l’air, tant qu’elle n’est pas appliquée ce n’est pas vraiment du droit.

L’acte de connaissance c’est l’autorité d’interprétation qui prend connaissance de la loi, puis il y a l’acte de volonté, une signification particulière est choisie (théorie Kelsen).

La philosophie du langage précise que le langage peut créer la réalité.

La Cour de cassation qualifie juridiquement les faits, donc elle ne semble pas créer du droit mais en fait si. En adoptant des solutions provocatrices pour faire bouger le législateur. Ainsi dans la réalité les juges créent du droit.

Christophe Jamin « contrôle de proportionnalité devant la Cour de cassation » à lire : montre que la Cour de cassation sous l’influence européenne doit se transformer en Cour suprême.

Cette réalité va s’imposer notamment à partir de la fin du XIXème et début du XXème. A ce moment-là on assiste à un affaiblissement du credo légaliste (croire que le droit c’est la loi) au moment de la révolution industrielle. Donc les juges de la Cour de cassation vont faire preuve d’audace en matière de responsabilité du fait des choses, en matière de responsabilité du transporteur, en reconnaissance de l’abus de droit et aussi de l’enrichissement sans cause.

En revanche la Cour de cassation va être plus conservatrice en matière de droit social. C’est une question très sensible politiquement (grèves), les juges sont confrontés à des litiges du travail, la législation est d’abord timide et les juges ne veulent pas s’engager politiquement ; on peut imputer cette attitude des juges, à la méfiance généralisée dont ils ont fait l’objet.

Les juges ont accepté de protéger le corps du travailleur car c’est sa propriété, la modalité qui lui permet d’accéder à la propriété. Les juges judiciaires sont garants de la propriété et de la liberté d’aller et venir.

Section 2 : La place centrale reconnue à la codification.

§1 La codification civile au centre du processus de codification française.

En France l’idéal codificateur fait écho à un précédent prestigieux qui est la codification romaine au bas empire.

La codification française prolonge l’idéal d’unification du droit coutumier qui a marqué l’ancien régime.

A partir du XVème siècle les rois envoient des commissaires qui codifient les coutumes.

La codification c’est aussi la réalisation de la nomophilie de la philosophie des lumières c'est-à-dire l’amour des lois. Descartes disait qu’il suffit de monter un système logique de règles générales et on peut régir le réel. En Angleterre c’est plutôt empirique (J.Locke).

Ainsi les traditions philosophiques ont un impact sur le monde juridique.

Le souhait de codifier le droit privé est présent dans la première constitution révolutionnaire de 1791, retrouvé aussi dans la loi des 16 et 24 aout 1790 qui a permis de refonder l’organisation judiciaire. On reprend la règle il sera fait un code des lois civiles à tout le royaume.

Il faudra attendre la remise en ordre Napoléonienne pour que le projet de codification aboutisse en 1804. Sous Napoléon le régime est mixte il tient sous pouvoir du peuple mais en même temps il veut reprendre des principes monarchiques. C’est ainsi que sera mis en place un lieu de mémoire des français → le Code civil.

Avec le code une véritable codification va être mise en place, une systématisation des lois entendue comme les décisions du souverain. Avec le code c’est le triomphe du positivisme légaliste selon lequel le droit c’est la loi. Mais en même temps le code est une systématisation donc il traduit une volonté de rationalisation par la règle générale et abstraite, ceci est hérité directement de la philosophie de Descartes.

Le Code civil n’est pas simplement qu’un produit de la raison d’Etat, ce n’est pas le produit d’un pouvoir despotique au contraire c’est un véritable produit de la civilisation française, de la culture fr.

Le Code civil est en réalité composé de différentes influences qui forment un composé singulier.

Tout d’abord le Code civil ne s’est pas coupé du passé, il est quelque part le lieu de réception du passé. Il y a une influence du droit romain, et de sa relecture par les interprètes du Moyen-Age et par ceux de l’AR. C’est un droit romain transformé. Ses règles ont influencé le régime de la propriété, et les obligations contractuelles.