La clause léonine

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Hamel parlait d’ailleurs de la « volonté de courir en commun certains risques, de perte comme de gains ». Ainsi, si l’un des associés se trouve seul à supporter les pertes ou à bénéficier des pertes, il ne peut y avoir d’affectio societatis, élément primordial à la création d’une société.

Certains encore préfèrent trouver la justification la nature même du contrat de société ce qui se rapproche alors de la notion de cause : de par sa nature, le contrat de société est destiné à profiter des bénéfices engendrés et par conséquent à partager les pertes.

Enfin, certains auteurs légitiment l’interdiction par l’intérêt de la société qui transcende celui des associés c’est-à-dire l’intérêt social. Dans cette acception, tous les associés s’attendent à bénéficier de la contrepartie à l’apport initial qu’ils ont effectué lors de la création de la société.

S’il apparait donc clairement l’interdiction de la clause léonine, une concilliation avec la liberté contractuelle existe.

II. La conciliation avec la liberté contractuelle

Bien que l’interdiction d’introduire une clause léonine dans le contrat de société soit absolue, l’article 1844-1 du Code civil permet, par sa rédaction, d’avoir recours à des aménagements (A). De plus, deux types de contrats sont admis mais posent problème car ils permettraient de déroger à l’interdiction : la promesse d’achat et la convention de partage (B).

A) Les aménagements possibles

L’article L.1844-1 du Code Civil interdit les « stipulations attribuant la totalité du profit procuré par la société ou l’exonérant de la totalité des pertes » = aménagements sont possibles. Il existe ainsi deux types d’aménagements : les clauses aménageant la participation aux pertes et les clauses aménageant la participation aux profits.

Les clauses aménagemant la participation aux pertes : Les clauses de répartition égalitaire des pertes sont valables bien que les apports des associés aient été inégaux lors de la création de la société. En a ainsi attesté la cour de cassation, le 27 mars 1861.

- Sont également valables les clauses prévoyant un partage inégal des pertes alors que les apports initiaux furent égaux mais la jurisprucence dans un arrêt (Cour d’appel 10 mai 1987) que cela n’est possible que "tant que l’associé qui en profite reste encore exposé à supporter les pertes dans une certaine proportion".

- De plus, sont légales les clauses qui limitent les pertes assumées par un associé à un certain montant fixé par les associés eux-mêmes ou qui créent une limite en dessous de laquelle l’associé ne participera pas aux pertes.

Les clauses aménagements la participation aux profits. Clauses dans les statuts qui instaure une inégalité de traitement entre associés. Ex : part de bénéfice plus faible proportionnellement parlant par rapport au capital qu’il a amené dans l’entreprise.

Un associé bénéficiera d’avantages spécifiques dans le cadre de la distribution des profits. Les aménagements sont donc possibles tant qu’ils ne privent pas totalement un associé du droit de participer à la distribution des bénéfices ou qu’ils ne lui font pas supporter totalement les pertes.

B) La promesse d’achat et la convention de partage, des contrats admis mais soulevant des questions

La promesse d’achat : lorsqu’un associé cède une partie de ses titres à un associé déjà existant dans la société ou à un tiers mais cette cession n’aura lieu qu’ultérieurement et à un prix fixé ou à un prix minimum garanti, appelé prix plancher à l’existence d’une clause fixant un prix final ou un prix plancher garantit le cédant contre une éventuelle dépréciation de ses droits sociaux. En effet, entre le moment où le cédant achète ses titres et celui où il les vend, il se peut que les titres perdent de la valeur. Or, si une promesse d’achat a été faite et qu’un prix minima a été fixé, le cédant n’aura pas à supporter la baisse du prix de ses titres et donc les pertes de la société. La Cour de cassation a, dans un premier temps, interdit ces stipulations puis a considéré dans un second temps dans une décision du 20 mai 1986 dite jurisprudence Bowater que si l’objet de la promesse n’était que d’assurer la transmission des droits sociaux, bien que la promesse ait pour effet d’exonérer son bénéficiaire de la contribution aux pertes, celle-ci n’était pas réputée non écrite.

Mécanisme protégeant l’associé de la contribution aux pertes : la convention de partage = contrat par lequel le porteur (souvent un établissement financier) accepte de détenir des droits sociaux sur ordre d’une autre personne (dénommée le donneur d’ordres). Les titres sont détenus par le porteur pour le donneur d’ordres qui promet au porteur de les lui racheter en contrepartie d’un prix fixé à l’avance. Ce type de convention pose problème en ce qu’elle permet au porteur de devenir momentanément associé de la société et ce sans courir le moindre de risque : le porteur est sûr de ne jamais avoir à contribué aux pertes. En effet, le porteur est assuré de revendre ses titres à un prix minimum fixé à l’avance même si la valeur des titres baisse entre le temps où le porteur acquiert les titres et le moment où il les revend au donneur d’ordre. Ainsi, il est certain de ne pas contribuer aux pertes