Fait illicite, responsabilité de l’Etat et voies d’exécution

...

Cette exigence d’un fait illicite préalable s’explique par une volonté tout à fait légitime d’encadrer les contre-mesures en les limitant à des conditions fixées à l’avance, permettant ainsi d’éviter l’utilisation des contre-mesures en réaction à des comportements autres que celui « universellement reconnu ».

- Un « principe idéal » au sens d’un modèledésirable : des mesures en théorie encadrées par l’exigence d’un fait illicite, un mécanisme empêchant les dérives

Selon la définition donnée par le dictionnaire Larousse, l’adjectif « idéal » peut revêtir le sens de quelque chose à quoi « on prête toutes les qualités, toutes les perfections ». C’est en ce sens qu’on peut envisager l’expression de « principe idéal » ou de « modèle idéal » que l’on retrouve dans l’ouvrage de Denis Alland, Justice privée et ordre juridique international – Etude théorique des contre-mesures en droit international public (Paris, Pedone, 1994). En effet on peut estimer que la volonté de subordonner une action en contre-mesure à un fait illicite préalable ayant causé un dommage à un Etat, est tout à fait légitime et permet à elle seule de justifier cette action. Cela permet même de s’assurer que la mesure prise par l’Etat revête effectivement le caractère de « contre-mesure », une contre-mesure étant par nature la commission d’un acte illicite, dont seul le fait qu’elle ait pour motif un fait illicite préalable lui retire son caractère d’illicéité. Ainsi, la contre-mesure devient justifiée seulement si elle est motivée par un fait illicite préalable, sans quoi la contre-mesure revient à une pure violation d’une obligation internationale, « la réaction présentée comme une contre-mesure est purement et simplement assimilée à un fait illicite (Denis Alland, Justice privée et ordre juridique international – Etude théorique des contre-mesures en droit international public). On peut considérer que c’est un « principe idéal » d’exiger des contre-mesures qu’elles « répondent à un fait illicite » puisque cela permet ainsi d’empêcher de possibles dérives. En effet le fait que la contre-mesure soit subordonnée à un seul motif possible, à un unique motif venant justifier une telle entreprise, permet de s’assurer qu’un Etat ne viole pas une obligation internationale pour d’autres motifs. Le principe veut en effet empêcher « la possibilité ouverte à l’invocation de n’importe quel motif pour le déclenchement des contre-mesures ». (Denis Alland, Justice privée et ordre juridique international – Etude théorique des contre-mesures en droit international public).On veut en effet empêcher que les Etats aient recours à une « justice privée » (ibidem) en ce qu’ils prendraient des contre-mesures dès lors qu’ils souhaiteraient faire respecter leurs droits et selon n’importe quel motif. Ces contre-mesures peuvent revêtir diverses formes parmi lesquelles l’expulsion d’agents diplomatiques ou encore la levée de droits de douane, alors que l’Etat s’était engagé conventionnellement à établir des droits de douanes. Elles constituent donc le non-respect d’un engagement et doivent de fait toujours répondre à un fait illicite préalable pour pouvoir être justifiées.. xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx

Si la théorie des contre-mesures selon laquelle elles doivent répondre à un fait illicite préalable correspond à un principe « idéal » au sens où il est désirable (I), ce principe peut également revêtir un second sens qui démontre que la pratique est en réalité tout autre que la théorie (II).

- « De l’existence du fait illicite à l’allégation » du fait illicite: une pratique révélant une justification discrétionnaire de l’action en contre-mesures

Dans la pratique, rien ne permet de vérifier que le motif d’un fait illicite préalable venant justifier une action en contre-mesure est effectivement établi. Cela est dû à l’absence d’une autorité permettant une justification objective de l’action en contre-mesure (A) et de fait, en pratique, la justification d’une action en contre-mesures se fait de manière purement arbitraire par les Etats eux-mêmes (B).

- Une justification objective requise par le principe nemo judex in causa sua : une application impossibledans la pratique : l’absence d’une « autorité habilitée » à constater objectivement l’existence d’un fait illicite

L’expression « principe idéal » (Denis Alland, Justice privée et ordre juridique international – Etude théorique des contre-mesures en droit international public) peut être compris dans le sens d’un principe « qui n'existe pas réellement » selon l’un des sens donné à l’adjectif « idéal » par le dictionnaire Linternaute. En effet nous l’avons vu, l’action en contre-mesure ne peut être justifiée que par un fait illicite préalable, cependant cela soulève un problème important : la question de savoir qui a compétence pour déterminer l’existence effective d’un fait illicite justifiant une action en contre-mesures ? « Que dire d’un principe idéal selon lequel les contre-mesures répondent à un « fait illicite » si ce dernier n’est jamais, ou presque, admis comme tel » ? (ibidem). En effet il y a là un problème important quant à la justification de l’action en contre-mesure puisqu’il n’existe aucune « autorité habilitée, sauf consentement des Etats, à dire le droit »(ibidem). Autrement dit aucune justification objective ne peut être donnée à une action en contre-mesure puisqu’aucune autorité n’a compétence pour déterminer de manière impartiale si la condition tenant à l’existence d’un fait illicite préalable est remplie ou non. En d’autres termes, sans organe central qui pourrait objectivement décider si un Etat peut ou non entreprendre des contre-mesures envers un autre Etat, la condition venant faire de la mesure une action licite bien qu’intrinsèquement illicite ne peut être remplie. Ainsi la justification d’une contre-mesure ne peut véritablement être vérifiée. « En tant que Rapporteur spécial à la C.D.I. sur le projet de codification du droit des traités, Fitzmaurice a formulé cette exigence qu’il ne peut être recouru aux représailles que « si la violation du traité ou la mesure illicite qui provoque les représailles a été dûment établie ou est manifeste » : on retrouve ici l’idée du principe nemo judex in causa sua, « nul ne peut être juge de sa propre cause ». Ce principe amène au « refus d’assimiler le fait internationalement illicite à l’allégation d’illicéité » (ibidem), en effet selon ce principe on ne peut juger de manière objective sa propre