Texte portalis

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entre « la science du magistrat » et « la science du législateur ».Ce sont deux compétences qu’il faut bien distinguer en effet, la science du législateur « consiste à trouver dans chaque matières, les principe les plus favorable au bien commun » a contrario la science du magistrat « est de mettre ces principes en action, de les ramifier , de les étendre par une application sage et raisonnée ».Le législateur réalise ce qu’on appel une œuvre prétorienne c’est-à-dire qu’il s’inspire de la jurisprudence pour édicter une loi ce que le juge lui n’a pas le droit de faire. Ce passage nous montre bien le rôle exclusif du législateur qu’il faut bien distinguer de celui du magistrat.

On a pue donc voir que la compétence du législateur est exclusive et générale cependant, elle ne saurait se suffire à elle même car le rôle des juges en la matière est complémentaire.

II –Le rôle complémentaire des juges en matière législative :

Pour ce faire, étudions d’une part le pouvoir d’interprétation des juges (A) puis la complémentarité du juge pour pallier à l’insuffisance législative (B).

A –Le pouvoir d’interprétation des juges :

Le pouvoir d’interprétation du juge est tout d’abord une sorte de volonté de rompre avec l’ancien régime après la révolution.

Il existe deux types d’interprétation :

Soit une interprétation stricte, ce qui signifie une interprétation mot à mot du texte « l’application de texte précis », ou bien, l’interprétation large qui consiste a s’inspirer de l’esprit du ou des textes « la combinaison de plusieurs textes ». En effet, le juge, à la différence du législateur, a la possibilité de combiner plusieurs texte d’ou une interprétation plus large que le législateur. Ce qui était très recherché après la révolution.

Portalis met également en avant un point avantageux dans l’interprétation du juge, « on a moins a redouter l’arbitraire réglé timide et circonspect d’un magistrat… ».

Une décision arbitraire est une décision où les éléments n’auraient pas été débattus, les deux intérêts en présence n’auraient pas été opposés. Il est vrai que l’arbitraire d’un juge est préférable dans la mesure ou il peut être reformé a la différence de celui d’un législateur.

La législation, comme nous l’avons vu précédemment, ne peut pas régir toutes les lois, le juge représente donc un complément pour pallier à ces insuffisances.

B – La complémentarité du juge pour pallier aux insuffisances législatives :

En règle générale, le juge n’est pas censé créer du droit. C’est, comme montrer dans le I, une compétence exclusive du législateur. Cependant, le législateur se montre impuissant au nombre indéterminable de lois .A cette effet, dans certains cas particuliers, le juge peut être amené à pallier ces insuffisances ou des oublies .La jurisprudence peut également être un éclairage pour le législateur comme le dit Portalis : « Il faut que le législateur veille sur la jurisprudence, il peut être éclairé par elle… ».Donc, étant donner l’immensité des lois « on ne peut pas plus se passer de jurisprudence que le lois ».Portalis souligne bine ici le rôle complémentaire du juge qui va être une sorte d’aide, d’allègement du travail du législateur qui se montre dans l’incapacité de tout pallier.

D’après l’article 4 du Code Civil, le juge est oblige de statuer si non il commettrai un déni de justice et ce même quand la loi est insuffisante.

Il faut bien faire la distinction dans l’œuvre créatrice de la jurisprudence être, les commissions involontaires « que l’on s’efforcerait inutilement de prévoir… » et les omissions volontaires « les détails trop variables et trop contentieux ».

Enfin, l’extrait s’achève sur l’idée que « c’est a l’expérience à combler successivement les vide que nous laissons » l’expérience qualifiant la jurisprudence nous pouvons dire que c’est le temps qui crée la jurisprudence et les codes « les codes des peuples se font avec le temps