L’état d’exception est-il soluble dans la constitution ?

...

L’état d’exception est donc inscrit dans la Constitution, mais il reste des débats autour de l’article le régissant et surtout autour des mesures comprises dans cet état d’exception. Cependant, étant inscrit dans la constitution française, l’état d’exception est une modalité à part entière de l’état de droit.

- Une garantie de l’état de droit

Il s'agit ici de restreindre les libertés afin d'éviter l'utilisation de l'Etat de droit contre lui-même. En d'autres termes, il s'agit d'éviter que certaines personnes utilisent les libertés pour menacer d’autres libertés. En 1792, sous le régime de la terreur, l’un des ministres de Robespierre, St Just, disait « pas de liberté pour les ennemis de la liberté ».

En pratique, les restrictions aux libertés doivent être strictement nécessaires à leur défense. Dans le cas contraire, le gouvernement deviendrait oppressif.

Ainsi, les restrictions aux libertés sont consubstantielles à l'Etat de droit, toute liberté impose nécessairement des restrictions. Dans le cas contraire, le risque est celui d'un abus des libertés. Par exemple, au niveau Européen la Convention Européenne des Droits de l'Homme interdit l'abus de droit. De même la Constitution allemande prévoit que tous les allemands ont le droit de résister à quiconque entreprendrait de mettre en place un gouvernement oppressif (article 20 de la loi fondamentale allemande).

A ce titre, l'Etat d'exception apparaît comme une interdiction générale d'abus des libertés et donc, comme une atteinte à l’état de droit.

- L’état d’exception comme atteinte à l’état de droit

L’état d’exception peut également être perçu comme une atteinte à l’état de droit et en ce sens être insoluble dans la constitution car il permet un affranchissement des règles de droit (A), permettant de légitimer certaines dérives (B)

- Un affranchissement des règles de droit

Le fait qu’une Constitution dans un état prévoit que l’on puisse déroger relève du paradoxe. Parce que prévu par le droit, l’état d’exception est un moyen pour les gouvernants de s’affranchir du droit. Elle permet aux gouvernants d’agir de façon légale alors que leur action aurait été illégale de manière ordinaire

L’un des premiers auteurs à avoir relevé ce paradoxe est Carl Schmitt (toujours très controversé + il était l’un des conseillers du III° Reich + contre Kelsen). Il relevait qu’une situation d‘exception, lorsqu’elle est prévue par le droit, n’est pas clairement définie. C’est donc toujours un choix subjectif des gouvernants que de décider de mettre en œuvre un régime d’exception

Dans son traité de théologie politique, Schmitt dit que « le véritable souverain est celui qui peut décider de l’exception ».

Pour pouvoir agir de manière rapide et efficace, c’est au pouvoir exécutif qu’il revient de mettre en place l’état d’exception. Cette thèse confirmée en France sous la V° République La loi de 1965 vient par exemple restreindre la circulation en permettant des assignations à résidence, ainsi qu'en permettant des perquisitions jour comme nuit.

Cette situation apparaît comme paradoxale car la Constitution qui a pour objet la garantie des libertés et la limitation des pouvoirs des gouvernants, viendraient dans le même temps augmenter le pouvoir des gouvernants et restreindre les libertés.

- Une légitimation des dérives

L'Etat d'exception a pu servir de cadre juridique permettant de légitimer un certain nombre de dérives. Sous l’Allemagne Nazie, le premier acte d'Hitler fut de proclamer un Etat d'urgence. Cet Etat d'urgence n'a jamais été révoqué de tout le III° Reich.

Le risque est alors la création d'un Etat d'exception permanent permettant de justifier n'importe quelle atteinte aux droit et libertés, au nom d'un impératif de sécurité. En effet, il existe principalement deux dangers sérieux d’arbitraires : l’utilisation abusive des pouvoirs d’exception accordés à la police, et la prorogation répétée de plusieurs états d’urgence au risque d’en faire un état permanent.

Avec une utilisation prolongée de l’état d’exception, on peut s’attendre à une dégradation rapide et irréversible des institutions publiques

D’après Hobbes, le risque est alors celui d’une dérive sécuritaire, c’est-à-dire que l’état sous couvert des garanties des libertés, devienne en réalité un état oppresseur. À l’heure actuelle, ces débats resurgissent avec l’instauration de l’état d’urgence. En réalité les liens entre l’état d’urgence et l’Etat de droit sont multiples. L’état d’urgence peut apparaitre à la fois comme une atteinte à l’Etat de droit, comme une modalité de l’Etat de droit ou encore comme une garantie de l’état de droit.