Les employeurs qui

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Qu’en est-il des correspondances du salarié à partir de son ordinateur professionnel ? Il apparaît clairement que si ces correspondances ne sont pas clairement identifiées comme personnelles, elles sont réputées être professionnelles, même si leur contenu apparaît comme privé. L’employeur est alors libre de les consulter hors de la présence de l’employé. La Cour de cassation a ainsi statué dans deux arrêts du 18 octobre 2011 et du 5 juillet 2011.

- Ces documents peuvent également être utilisés à des fins de preuve en cas de grief.

Il est ainsi admis que l’employeur peut librement consulter les correspondances effectuées par le salarié à partir de son ordinateur professionnel hors la présence de ce dernier. Peut-il pour autant les utiliser en justice s’il s’avère que ces correspondances nuisent à l’entreprise ? En principe, un tel usage est illicite lorsque le contenu du message est strictement personnel. Ainsi, dans un arrêt du 5 juillet 2011, la Cour de cassation rappelle le principe du respect de la vie privée : si l'employeur peut toujours consulter les fichiers qui n'ont pas été identifiés comme personnels par le salarié, il ne peut les utiliser pour le sanctionner s'ils s'avèrent relever de sa vie privée. En l'espèce, le salarié employé en dernier lieu en qualité de responsable de domaine assurances de dommages a été licencié pour avoir détenu dans sa messagerie professionnelle des messages à caractère érotique et entretenu une correspondance intime avec une salariée de l'entreprise. La cour d'appel, qui a relevé que les messages d'ordre privé échangés par le salarié avec une collègue de l'entreprise étaient pour la plupart à l'initiative de celle-ci, notamment celui contenant en pièce jointe non identifiée des photos érotiques, et que l'intéressé s'était contenté de les conserver dans sa boîte de messagerie sans les enregistrer ni les diffuser, a justement condamné l'employeur au paiement d'une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Ce n'est pas dire que l'employeur soit toujours privé de la possibilité d'invocation du contenu d'un mail non titré. S’il se trouve en effet que le contenu du message, bien que personnel, ait un lien avec l’activité professionnelle du salarié, l’entreprise pourra alors l’utiliser de manière licite. La Cour de cassation en a ainsi décidé dans les arrêts du 15 décembre 2009, du 15 décembre 2010, du 2 février 2011 et du 18 octobre 2011. Le principe est le même : les courriers litigieux n’étant pas identifiés comme personnels et le contenu ayant un rapport avec l’activité professionnelle du salarié et pouvant se révéler néfaste pour l’entreprise, l’employé peut les produire comme preuves justifiant une sanction à l’encontre du salarié. S’agissant de messages émanant de la messagerie personnelle du salarié, il semble qu’il y ait eu un renversement de jurisprudence : en effet dans un arrêt du 19 juin 2013, la Cour de cassation considère que de tels messages sont un moyen licite de preuve. En l'espèce, d'une part, la cour d'appel a constaté que l'expert mandaté par l'employeur avait exclu de son rapport les fichiers et dossiers identifiés comme étant personnels au salarié, ce dont il résultait que l'employeur n'y avait pas eu accès ; d'autre part, des courriels et fichiers intégrés dans le disque dur de l'ordinateur mis à disposition du salarié par l'employeur ne sont pas identifiés comme personnels du seul fait qu'ils émanent initialement de la messagerie électronique personnelle du salarié. En décidant du contraire pour dire que les constatations de l'expert constituaient un mode de preuve illicite comme portant atteinte au respect de la vie privée du salarié, étaient par suite inopposables au salarié dont le licenciement pour faute grave était en conséquence dépourvu de cause réelle et sérieuse, la cour d'appel a violé les articles 9 du code civil et 9 du code de procédure civile. Mais l’arrêt du 26 janvier 2016 vient remettre la sphère privée sur le devant de la scène et il semble désormais impossible d’utiliser de tels messages en justice.

Qu’en est-il enfin de documents enregistrés sur une clé USB ? Dans un arrêt du 12 février 2013, la Cour de cassation se prononce sur la possibilité pour un employeur d'accéder à une clé USB, hors la présence du salarié en cause, et d'exploiter en justice le contenu de cette clé. Dans cette espèce, la clé USB litigieuse appartenait au salarié, qui en avait fait usage sur son lieu de travail en la connectant à son ordinateur professionnel et en y fixant des documents issus de ce même ordinateur. Cette clé USB recélait en l'espèce des informations susceptibles de permettre à l'employeur d'administrer la preuve de la faute de son salarié. La cour d'appel saisie de l'affaire qualifia d'« illicite » le procédé qui avait consisté pour l'employeur à exploiter le contenu de la clé USB après y avoir accédé hors la présence du salarié. La Cour de cassation condamne cette solution et considère « qu'une clé USB, dès lors qu'elle est connectée à un outil informatique mis à la disposition du salarié par l'employeur pour l'exécution du contrat de travail, étant présumée utilisée à des fins professionnelles, l'employeur peut avoir accès aux fichiers non identifiés comme personnels qu'elle contient, hors la présence du salarié ».

Le message est donc clair : la présomption « d'appartenance à la sphère professionnelle » ne se limite pas aux éléments de preuve que recèle le seul ordinateur fourni par l'employeur. Par une sorte d'effet de « contagion », cette présomption s'applique également à tout autre support (ici une clé USB), dès lors que l'ordinateur professionnel a constitué la « source d'alimentation » de cet autre support. Peu importe à cet égard que le support utilisé pour fixer le document issu de l'ordinateur professionnel appartienne, le cas échéant, au salarié et non à l'employeur.

La distinction est ainsi primordiale entre un fichier ou un message identifié clairement comme personnel et un fichier ou un message ne contenant aucune indication à cet égard. Si les premiers ne peuvent être consultés par l’employeur ni a fortiori utilisés en justice, les textes et la jurisprudence adoptent des solutions plus souples quant aux seconds.