Les actes du gouvernement

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La première théorie elle se focalise non pas sur les mobiles de l’acte mais sur le but. Ainsi on regardera la nature de l’acte et non l’intention politique qui l’inspire. Cette théorie vient alors distinguer les actes administratifs et gouvernementaux. Par ailleurs cette doctrine a été appuyée par Jacquelin qui lui expose l’idée que ces actes disposent soit de la fonction de modérateur et de lien avec autres pouvoirs soit de représentation au regard des Etats extérieurs.

Hauriou lui affirmait que « le pouvoir exécutif, en tant qu’il est chargé d’assurer l’application des lois ordinaires, se nomme administration ; mais sa fonction n’est plus la même quand il procure l’exécution directe des lois constitutionnelles ».

Par conséquent on voit bien le basculement du statut de l’acte vers un fondement juridique légitimé par la Constitution. L’acte ne repose plus sur la raison d’Etat mais sur son statut juridique. Ce qui ne suppose plus un antagonisme de l’Etat et du particulier mais sur l’antagonisme des différents pouvoirs de l’Etat lui-même.

On pourrait donc constater un abandon de la théorie qui reposait sur le mobile. Ce qui veut dire qu’une garantie supplémentaire s’ajoute aux particuliers puisque le nombre d’actes gouvernementaux diminue et alors il y a plus de possibilité de faire des recours. Ainsi s’exercera davantage un contrôle juridictionnel au lieu qu’il soit parlementaire.

Mais il reste quand même une limite au recours contre ces actes en raison de conserver l’indépendance du pouvoir exécutif dans les domaines qui engagent l’existence de l’Etat et de la primauté absolue de l’intérêt collectif sur l’intérêt individuel. Ces limites font miroir à la justification de la raison d’Etat. De plus la doctrine affirme que les tribunaux lors de leur jugement en recours juridictionnel n’ont pas compétence à d’une certaine façon s’immiscer dans les relations publiques, politiques voire diplomatiques. Ainsi on se voit alors confronter à un problème de séparation des pouvoirs au risque de faire perdre au domaine politique son autorité et son indépendance.

II/ Des limites visibles quand à la distinction des actes administratifs et gouvernementaux.

La jurisprudence mais également la doctrine s’essaye toujours de délimiter les actes du gouvernement au sein de l’Etat de droit (A). cette théorie reste par une doctrine divergente difficile à légitimer (B)

- les actes du gouvernement dans l’Etat de droit

L’impossibilité de recours est en soi une disposition propre à l’Etat mais cette dernière peut poser problème car elle va l’encontre de l’article 13 de la sauvegarde des droits de l’homme et du citoyen qui consacre le droit à un recours effectif. Cependant il faut néanmoins prendre en compte l’amoindrissement de la théorie des actes gouvernementaux en raison de l’importance des actes détachables et de la responsabilité sans faute de l’Etat lui alléguant une certaine immunité. La problématique

Mais s’agit-il d’un acte de gouvernement ou acte discrétionnaire ? L’Etat de droit qui fait de la puissance publique un pouvoir juridique implique la soumission de cette puissance au droit dans toutes ses manifestations. Puis la jurisprudence en matière d’actes discrétionnaires relativise la portée des arguments de la doctrine adverse. Ensuite, la théorie de l’acte de gouvernement suppose la possibilité d’établir une distinction certaine entre la fonction gouvernementale et la fonction administrative.

Il existe un paradoxe quant à la recevabilité du recours.

Michoud expose la distinction effective entre les actes de gouvernement et discrétionnaire. En effet leur caractère d’être insusceptible de recours pour excès de pouvoir ne rend pas ces actes similaires. En effet, les actes du gouvernement sont davantage comparables à ceux qui sont administratifs car les deux sont soumis à un régime administratif ordinaires. Mais un certaine doctrine a nuancer la chose en établissant un catégorie homogène d’actes soustraits au recours pour excès de pouvoir en montrant que pour chacun des actes figurant habituellement sur la liste des actes du gouvernement, l’irrecevabilité s’explique par une raison particulière.

Pour Bremond les deux fonctions administratives et gouvernementales on une nature identique mais pas la même importance mais cette distinction est limitée dans la mesure où il existe des actes ayant une importance gouvernementale de premier ordre. Il existe également des actes présentant un intérêt politique moindre comme la collaboration des titres de noblesse par exemple.

B. Une théorie toujours difficile à délimiter

Il existe donc un manque de logique juridique quant à ces actes, d’autant plus qu’ils paraissent malgré leur définition arbitraires. La distinction avec les actes administratifs permet au pouvoir réglementaire un champ d’application et un contrôle plus large qui peut sembler illégitime.

On peut constater que depuis la IIIème République le nombre d’actes gouvernementaux a largement diminué. La doctrine notamment avec Jèze souhaite trouver un moyen de faire perdurer ces actes mais aussi qu’il n’ait pas ce caractère trop discrétionnaire. C’est pour cela que ces actes peuvent exister mais à condition que l’Etat soit responsable des préjudices qu’il cause dans l’exercice de ces actes. De plus pour Hauriou il n’est pas nécessaire aussi de faire disparaître ces actes du moment qu’isl ne sont pas confondus avec les actes administratifs et discrétionnaire.

La jurisprudence n’a jamais fondée ses décisions sur la nécessité de répondre à une séparation des pouvoirs. Cependant les décisions pouvaient laisser entendre qu’il faille maintenir un équilibre puisque les actes du gouvernement appartiennent au pouvoir exécutif et ne doit s’y immiscer le pouvoir judicaire et législatif