Le cautionnement par acte authentique.

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pour que l’acte soit valable. Cette rencontre ou manifestation de volonté des parties peut donc se présenter sous une forme verbale ou écrite. En tout état de cause la présence de l’écrit pourra toujours servir de moyen de preuve. A défaut, la validité de l’acte ne risque point d’être contestée.

Mais, afin d’assurer une meilleure protection de la caution, le législateur a mis en place un certain formalisme. Formalisme assez particulier et obligatoire. En l’occurrence l’existence d’un texte écrit.

Aussi, la loi prévoit de nombreux cas dans lesquels l’une des parties, jugée la plus faible, doit apposer une mention manuscrite au sein de l’acte qu’elle signe.

Parmi les principales dispositions en ce sens, certaines indiquent expressément, qu’elles ne concernent que l’acte sous seing privé.

C’est le cas de la mention en lettres et en chiffres de la somme d’argent objet d’un engagement unilatéral. Cette exigence du législateur à l’article 1326 du Code Civil relative à la mention en toute lettres et chiffres de la somme et quantité due par la caution elle-même est dans le but de lui faire réaliser l’importance de son acte. La question concernant la force probante ou la condition de validité du cautionnement a eu à se poser. La réponse est qu’il s’agit en réalité de servir de preuve, d’informer la caution, de lui faire prendre conscience de l’étendue de son engagement et à faire en sorte que son consentement soit éclairé. La réponse est bien évidente au regard de deux considérations. D’une part parce que l’article 1326 est inséré dans le Chapitre VI du livre III du Code Civil intitulé « De la preuve de l’obligation et de celle du paiement ». Son emplacement dans le Code tend à montrer qu’il s’agit d’un texte relatif à la preuve de l’acte juridique sous seing privé et en aucun cas d’un texte relatif à la validité du contrat. Par un arrêt récent du 9 juillet 2015 , la Première Chambre civile est, revenue vers un respect du formalisme en rappelant que le cautionnement par acte sous seing privé doit comporter une date limite de durée. D’autre part, le formalisme de cet article n’a pas à s’appliquer lorsque le cautionnement est conclu par un acte authentique qui est un acte notarié. L’intervention du notaire, tenu d’un devoir de conseil suffit à protéger la caution qui pourra grâce au notaire pleinement réaliser l’ampleur de son engagement.

Dans un arrêt en date du 9 juillet 2008 , la 3e chambre civile de la Cour de cassation a précisé quel type d’acte était concerné par cette exigence de mention manuscrite. Ainsi, « les formalités prescrites par l’article 22-I de la loi du 6 juillet 1989 ne concernent que les cautionnements conclus sous seings privés et non ceux donnés en la forme authentique, avec le concours d’un notaire ». Le cautionnement reçu par acte notarié peut donc faire l’économie de la mention manuscrite mais les notaires devront conserver la preuve que l’information relative à la portée du cautionnement a bien été délivrée aux parties et particulièrement à la caution.

En ne visant que « l’acte reçu en la forme authentique par un notaire », autrement dit l’acte notarié, le législateur laisse subsister les mentions manuscrites dans les actes sous seing privé dressés par le notaire.

Ainsi la Cour de cassation juge en 2010 de maintenir l’obligation pour la caution de retranscrire l’avant-dernier alinéa de l’article 22-1 concernant le cautionnement à durée indéterminée puis sa possibilité de résilier unilatéralement même si elle s’engage pour une durée déterminée. A défaut de transcription, la sanction retenue est la nullité. Cependant, sans aucune précision résultant de cet article, une question subsiste, celle de savoir si cette solution est-elle la même pour les contrats de cautionnement faits par acte authentique ? A cette préoccupation, fort heureusement la Cour de cassation a tranché cette question en décidant que cette mention manuscrite ne s’appliquait pas au cautionnement par acte authentique .

Par ailleurs bien au-delà de ce que prévoit le droit commun à travers le Code Civil, plusieurs dispositions spéciales relevant de la Loi DUTREIL du 01 août 2003 du Code de la Consommation veillent fortement à assurer la protection de la caution. C’est le cas du cautionnement par une personne physique d’un crédit immobilier comme l’énonce les articles L. 313-7 et L. 313-8 et du cautionnement par une personne physique au profit d’un créancier professionnel prévu aux articles L. 341-2 et L. 341-3 .

En effet, la caution doit écrire de sa main une mention manuscrite « exprimant de façon explicite et non équivoque la connaissance qu’elle a de la nature et de l’étendue de l’obligation quelle contracte ». Elle doit en outre reproduire toujours de sa main l’alinéa 2 du texte relatif à la faculté de résiliation. Toutes ces formalités contenues dans un acte sous seing privé sont requises à peine de nullité de l’engagement. Le contrat de cautionnement fait sous la forme authentique, évite le notaire les mentions obligatoires étudiées plus haut. En effet, l’article 1317-1 du Code civil dispense les actes authentiques de ces mentions en privilégiant le devoir de conseil du notaire.

Quant aux autres dispositions, la jurisprudence a écarté leur application à l’acte authentique. Il en va de même pour la mention de solidarité dans le cautionnement par une personne physique d’un crédit à la consommation ou d’un crédit immobilier imposée par l’article L 313-8du Code de la consommation. ; La mention de solidarité dans le cautionnement par une personne physique au profit d’un créancier professionnel imposée par l’article L 341-3 du Code de la consommation ; les mentions imposées par l’article 22-1 de la loi 89-462 du 6 juillet 1989 en cas de cautionnement d’un bail d’habitation.

Qu’en est-il des effets d’un cautionnement fait par acte authentique ?

II- LE REGIME JURIDIQUE DU CAUTIONNEMENT PAR ACTE AUTHENTIQUE

C’est à juste titre que le cautionnement par acte authentique produit des effets. Comme tout contrat, ces effets se produisent à l’égard des parties, mais plus encore à l’égard du notaire. Celui-ci a des obligations importantes et dont le manquement pourrait entrainer une mise en œuvre de sa responsabilité(B). Aussi quel est donc l’intérêt du recours à un tel acte et pourquoi pas un autre (A). Tel seront les parties à étudier ci-dessous.

A- L’INTERET DU RECOURS AU CAUTIONNEMENT FAIT PAR ACTE AUTHENTIQUE

Comme