La Coutume et Constitution. Pourquoi, selon René Capitant, la coutume est une source nécessaire de toute constitution ?

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D’une façon très large, la coutume peut être définie comme étant une « règle non écrite mais de caractère obligatoire pour les sujets de droit », et cela dans un système juridique donné.

La coutume, elle, se définit par deux critères : un usage à quoi s’ajoute — élément crucial, spécifique, d’ordre psychologique — l’existence d’une « opinio juris ». Le concept d’opinio juris désigne le phénomène suivant : les acteurs sociaux eux-mêmes sont convaincus — dans leur esprit —, que cet usage du passé doit être respecté, qu’il s’agit d’une norme juridique.

Dont on ne peut se passer : Elle lui était devenue nécessaire.

Qui est très utile ou obligatoire, indispensable, qui doit être fait, qui s'impose (souvent avec il est, c'est) : Je viendrai si c'est nécessaire.

Ensemble des normes juridiques relatives au le pouvoir politique, son organisation, son statut, son fonctionnement, les modes de dévolution et d’exercice du pouvoir politique.

Une constitution est la loi fondamentale d'un Etat qui définit les droits et les libertés des citoyens ainsi que l'organisation et les séparations du pouvoir politique (législatif, exécutif, judiciaire). Elle précise l'articulation et le fonctionnement des différentes institutions qui composent l'Etat (Conseil constitutionnel, Parlement, gouvernement, administration...).

Il y a deux formes de constitution : la constitution écrite et la constitution coutumière.

Avant toutes les Constitutions étaient coutumières, elles reposaient sur la logique du précédent. Aujourd'hui, il n'existe plus de système constitutionnel purement coutumier. En Europe seul la Grande Bretagne a conservé la Constitution coutumière mais elle ne l'est pas à l'état pur puisqu'il existe des textes fondamentaux ( Habeas Corpus, Charte de 1215 )

Une Constitution coutumière est un régime dont la constitution repose sur la coutume constitutionnelle.

« La coutume est plus sûre que la Loi » Phrase de Euripide, poète grec qui a fait l’objet de nombreux débats. En effet,

C écrite vs positive

Pierre Avril préfère convention de constitution

Que coutume constitutionnelle pour définir le droit novateur

Délimitation et interet du sujet : aspects qu’on juge important, montrer son interet, débat doctrine…

Problématique :

Annonce de plan : n

Il peut être admis sans difficulté qu’une coutume vienne compléter la Constitution ou suppléer son silence (ex : statut du président du conseil sous la 3e rep), admettre au contraire que la validité d’une coutume contra legem contredisant la lettre de la norme suprême souvève plus d’embarras (ex : interdiction faite au président sous la 3e rep d’utiliser son pouvoir constitutionnel de dissolution de la Chambre des députés)

En présence d’une Constitution formelle : difficile d’affirmer la validité normative supérieure à la constitution d’une dispo qui n’a pas été validée selon une la méthode prévue pour lui donner valeur constitutionnelle.

→ CAPITAN : un des seuls à soutenir la validité constitutionnelle d’une coutume, fut-elle contra legem, arguant le fait que la nation étant souveraine, lorsqu’elle cesse d’obeir à une règle, elle l’abroge implicitement.

-conventions de constitutions : qualifier l’ensemble des normes non écrites, fondatrices, interprétatives ou créatives, utilisé comme moyen technique pour démontrer que de un l’incomplétude de la C écrite et de deux la suprématie de la pratique constitutionnelle sur le texte constitutionnel

Capitant dit que la C ne se réduit pas au droit écrit

« il ne suffit pas de lira la C écrite pour connaître la C réelle, c a d les normes qui régissent effectivement le gouvernement du pays.

C'est ainsi qu'il explique très bien, pourquoi et comment "la problématique de la coutume comme source du droit constitutionnel s'est déplacée durant les deux dernières décennies en raison du développement de la justice constitutionnelle"

Selon nous, il s'est arrêté à mi-chemin de sa démonstration en affirmant que les conventions de la constitutions étaient des règles "politiques" et non pas des règles juridiques. Pour quelle raison ? Tout simplement, parce que, parti sur les bases doctrinales d'un René Capitant, et la référence dût-elle faire frémir, d'un Carl Schmitt 19, il est resté largement prisonnier de la conception kelsénienne du droit et donc d'une conception normative du droit constitutionnel.

"On reconnaît l'étrange faiblesse des textes en matière constitutionnelle, la force d'évasion de la vie politique hors des formules, où l'on a tenté de l'enserrer, le divorce presque constant qui en résulte entre l'apparence juridique et la réalité politique, en un mot l'importance de la coutume constitutionnelle, à côté, et souvent à l'encontre des constitutions écrites." 1

Les pratiques et coutumes traduisent à la fois l'esprit des institutions - il faut recourir à l'esprit pour appliquer le texte lorsqu'il ne donne pas expressément la solution - et leur évolution plus ou moins lente, car ces pratiques qui s'étalent dans le temps, ne peuvent ignorer le contexte de l'époque dont elles datent." 15

Le second problème que l'on voudrait soulever est celui de savoir s'il est vraiment opportun, pour rendre compte des "pratiques politiques" de substituer à la notion de coutume constitutionnelle celle de la convention de la constitution.

En effet, la question des coutumes constitutionnelles aurait connu un

déplacement depuis l'apparition d'un véritable contrôle de constitutionnalité.

D'une certaine manière, on peut dire que l'auteur actualise l'article de Capitant (de 1929), mais en remplaçant le mot de coutume par celui de convention de la constitution. Qu'est-ce qui justifie cet abandon de la notion de coutume au profit