Commentaire d'arrêt CE 6 avril 2007

...

B.

Bien que presenté en deuxième lieu, le mode primordial pour gérer les services publics est la gestion directe.

Le CE prend tout d’abord le soin d’expliquer la gestion directe pour après l’appliquer au cas en l’espèce. Nous allons suivre une démarche similaire.

Les collectivités publiques peuvent gérer les services publics en simple régie. Elle est définie comme la prise en charge directe de l’activité de service public par la collectivité publique compétente avec ses propres moyens financiers, humains et matériels. Le CE continue son « considérant » de principe en disant «ou encore, s’il s’agit de collectivités territoriales, dans le cadre d’une régie à laquelle elles ont conféré ne autonomie financière et, le cas, échéant, une personnalité juridique propre ».

Mais le mode employé pour trancher le litige vient après. Il trouve ses antécedents dans une jurisprudence communautaire issue de l’arrêt Teckal du 18 novembre 1999. Ainsi, la Cour de Justice fait inapplicables les règles de publicité et de mise en concurrence quand l’Administration contrôle l’opérateur de la même façon qu’il contrôle ses services et cet opérateur réalise l’essentiel de son activité avec la ou les collectivités qui les détiennent. Le raisonnement est le suivant : il n’y a pas de véritable contrat entre la collectivité et l’opérateur car l’opérateur n’a pas d’existence effective distincte de la collectivité, c’est-à-dire, on n’est pas face à un marché justifiant la mise en œuvre des conditions de la Loi Sapin.

Cette jurisprudence a donné lieu à la théorie « in house » que le CE calque. En effet, la collectivité publique gère directement le service public lorsqu’elle crée un organisme « dont l’objet statutaire exclusif est de gérer ce service » et si elles exercent sur lui un contrôle analogue à celui qu’elle exerce sus ses services. L’arrêt précise que ce service peut être crée entre plusieurs personnes publiques.

Les juges reprennent ces conditions pour trancher le litige. Ainsi, il se trouve que l’association a été créée par la région Provence-Alpes-Côte d’Azur, le département des Bouches-du-Rhône et la commune d’Aix-en-Provence au motif du cinquantenaire du festival international d’art lyrique d’Aix en Provence.La première condition serait remplie : création par la collectivité publique et l’objet statutaire unique le programme du festival. Ensuite, le fait qu’il soit composé de façon majoritaire par des membres de la collectivité publique démontre le contrôle exercé. Le Conseil d’Etat note aussi que les subventions versées par les collectivités publiques resprésentent la moitié des ressources de l’association.

Au final, le juge administratif conclue qu’il s’agit d’un service public administratif et que les conditions pour l’application de la théorie « in house » sont remplies et les règles de publicité et mise en concurrence ne sont pas applicables.

L’arrêt assimile ainsi la gestion directe au recours à une association sur laquelle la puissance publique exerce un contrôle.

CAMBIAR :

Le Conseil d’État décide ensuite de ne pas renvoyer l’affaire auprès d’une autre cour administrative d’appel (on le comprend), mais de juger l’affaire au fond. Il décide d’une part que l’association du festival d’Aix-en-Provence est un service public culturel administratif, et que les dispositions de l’article L.1411-2 du Code général des collectivités territoriales relatives aux délégations de service public n’avaient donc pas matière à s’appliquer.

Le conseil d’État règle le contentieux en énonçant que le service public culturel du festival d’Aix-en-Provence n’est pas une entreprise. Cela implique tout d’abord que les dispositions de l’article L.2224-2 du CGCT qui limitent la possibilité pour une commune de prendre en charge dans son budget des dépenses d’un service public à caractère industriel et commercial ne peuvent être utilement invoquées. Cela implique ensuite que les articles L. 1511-1 et suivants du CGCT qui ont pour objet de réglementer les conditions dans lesquelles les collectivités territoriales peuvent apporter des aides à des entreprises doivent eux aussi être écartés, puisque « l’association, dont l’activité exclusive est de gérer, à la demande des collectivités publiques qui l’ont créée et sous leur contrôle, le service public du festival international d’Aix-en-Provence ne saurait être regardée comme une entreprise ».

II

Le CE consacre son cinquième considérant (le troisième considérant de principe) aux modes de gestion d’initiative privée . Cependant, ce mode n’a aucune incidence sur le règlement du litige.

A.

L’arrêt détaille le cas où une personne privée prend l’initiative de créer une activité d’intérêt général que l’administration transforme ultérieurement en service public.

L'hypothèse précisée par le juge est donc celle dans laquelle la personne privée « exerce, sous sa responsabilité et sans qu'une personne publique en détermine le contenu, une activité dont elle a pris l'initiative ». Ce mode de gestion mérite une analyse.

En premier lieu, l’ordre normal des interventions respectives de l’administration et de la personne privée s’inverse : c’est la personne privée qui prend l’initiative et qui est responsable de l’activité. Ainsi, la personne privée « ne peut, en tout état de cause, être regardée comme bénéficiant de la part d'une personne publique de la dévolution d'une mission de service public », cependant l’activité « peut se voir reconnaître un caractère de service public, alors même qu'elle n'a fait l'objet d'aucun contrat de délégation de service public procédant à sa dévolution, si une personne publique, en raison de l'intérêt général qui s'y attache et de l'importance qu'elle revêt à ses yeux, exerce un droit de regard sur son organisation et, le cas échéant, lui accorde, dès lors qu'aucune règle ni aucun principe n'y font obstacle, des financements ». Plusieurs conditions sont donc posées pour être face à un service public : exercice d’un droit de regard sur l’organisation de l’activité ou le versement de financements et un certain intérêt général attaché à l’activité

Ensuite,