Plan détaillé de l'ordonnance du CE du 26 août 2016 relative à l'affaire du "burkini"

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→ En ce sens :

- CE, Commune de Morsang-Sur-Orge, 1995 : la dignité de la personne humaine est une composante de l’ordre public.

- Ordonnances Dieudonné de 2014 et de 2015 : interdictions de spectacle validées en raison d’un risque de trouble à l’OP. Le spectacle « Le Mur » présentant un danger du fait de son contenu diffamatoire à l’encontre de la communauté juive, il atteint à la dignité des personnes qu’il vise.

→ En l’espèce, il n’y avait aucun risque de trouble à l’OP avéré.

B – Les circonstances locales ne justifiant pas une atteinte manifestement illégale aux libertés fondamentales.

→ Le juge des référés du TA de Nice avait porté une attention toute particulière aux circonstances locales, suite à la vague d’attentats commis en France. Il validait notamment l’arrêté contesté sur le fondement de ces circonstances, caractérisant d’après sa lecture un risque de trouble à l’ordre public.

→ En effet les circonstances locales peuvent justifier une atteinte aux libertés fondamentales, si celle-ci a pour objet de préserver l’OP.

→ En ce sens :

- CE, arrêt société « Films Lutecia », 1959 : Interdiction par le maire de Nice de la diffusion d’un film ayant pourtant reçu un visa d’exploitation national. Interdiction validée par le CE au regard des circonstances locales particulières, le film s’il est déclaré contraire à l’OP, et notamment aux bonnes mœurs (notion en déclin aujourd’hui), il n’est interdit que dans les lieux où les circonstances locales le justifient.

→ En l’espèce, le juge n’estime pas que de telles circonstances soient susceptibles de justifier le point 4.3 de l’arrêté contesté → inadéquation de l’acte au but.

II. Une restriction, à la portée incertaine, du pouvoir de police des maires au profit des libertés publiques.

Le Conseil d’Etat vient ici encadrer le pouvoir de police des maires, faisant une interprétation stricto sensu du régime légal en régissant l’exercice (A), mais rend une ordonnance qui n’est pas exempte de lacunes et dont la portée reste à préciser (B).

A – Une interprétation restrictive du pouvoir de police des maires.

→ Rappelant le régime légal encadrant le pouvoir de police des maires au travers des articles L.2212-1 et L.2213-23, le juge énonce que les mesures de police prises par le maire doivent être adaptées, nécessaires et proportionnées à l’objectif de protection de l’OP, en prenant en considération aux circonstances de temps et de lieu ne peuvent se fonder sur aucune autre considération.

→ Cela n’est pas sans rappeler la jurisprudence CE, Benjamin, 1933 à l’occasion de laquelle le Conseil avait donné toute son ampleur à la liberté de réunion en annulant une interdiction prise par un maire à l’encontre d’une conférence donnée par Mr. Benjamin à qui il était reproché de tourner en dérision les sujets de ces discours. Ladite interdiction avait été prise en vertu de la protection de l’OP mais le Conseil n’a pas considéré la menace suffisamment sérieuse. (Il peut être pertinent de s’interroger sur le fait de savoir si les ordonnances Dieudonné ne constituent pas un revirement, en mettant en balance les différences de propos des intéressés).

→ En conséquence, le maire ne peut réguler l’accès à un espace publique sur le seul fondement du port d’une tenue considérée ou non comme « appropriée ». Plusieurs difficultés seraient, le cas échéant, à étudier. Par exemple quid des plages nudistes ou des manifestations des Femen ?

B – Une ordonnance opportune, d’une portée incertaine.

→ Cette ordonnance présente un intérêt qu’il faut toutefois relativiser, sur plusieurs plans :

- Sur le plan contextuel : l’arrêté du 5 août 2016 et sa validation par le juge des référés du TA de Nice ont pris le tournant d’une affaire extrêmement médiatisée, relayée dans la presse mondial. Le juge des référés du CE, siégeant en collégialité était tout de même honoré par la présence du ministre de l’intérieur. Il convient de s’interroger sur le caractère opportun d’une telle ordonnance, notamment au regard de la reprise politique dont l’affaire dite « burkini » a fait l’objet.

- Sur le plan formel : Cette décision n’est pas un arrêt à proprement parler, mais bien une ordonnance répondant à la formation d’un référé-liberté. L’urgence et la rapidité dans lesquelles sont rendues de telles décisions peuvent nous laisser suggérer qu’une solution différente eut pu être rendue à l’issue d’un recours « classique ».

- Sur le plan fondamental : Alors que nous avons sous les yeux une décision au visa de laquelle figurent la Constitution, la Convention européenne des droits de l’Homme et la loi de 1905 relative à la séparation des Eglises et de l’Etat, le juge des référés du Conseil ne fonde sa décision que sur la lecture des articles L.2212-1 et L.2213-23. On peut donc douter que cette ordonnance fasse figure « d’arrêt de principe » et l’on peut légitimement attendre du CE qu’il vienne, dans le futur et lorsque l’occasion se présentera à lui, préciser sa décision.