Commentaire de l'arret de la chambre sociale de la Cour de cassation du 8 octobre 2014

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de l’entreprise. En effet, à travers son arrêt du 18 mars 2009, la chambre sociale de la cour de cassation considère que la mesure de mise à pied conservatoire n’est pas une sanction, c’est une mise a pied « prononcée par employeur dans l’attente de sa décision dans la procédure de licenciement engagée dans le même temps ». Ainsi, elle considère que la mise à pied, pour être conservatoire, doit être subordonnée à une faute grave du salarié dans la mesure où elle doit être prononcée par l’employeur dans l’attente de la notification du licenciement. Dès lors, la mise a pied conservatoire se caractérise par une concomitance entre l’engagement de la procédure pour faute grave et mise à pied et, en pratique, par une notification de cette mise a pied dans la lettre de convocation à l’entretient.

Or, dans notre arrêt, la Cour de cassation estime que « ne constitue pas une sanction disciplinaire le changement d’affectation provisoire d’un salarié décidé dans l’attente de l’engagement d’une procédure disciplinaire », considérant ainsi qu’une mesure provisoire peut être décidée avant l’engagement de la procédure disciplinaire, à la différence de la mise à pied qui elle, est concomitante.

En effet en l’espèce, la procédure disciplinaire a bien été mise en place plus tard, à partir du 6 octobre et le salarié a été affecté concomitamment, l’interrogation ayant eut lieu le 1er octobre et l’affectation le 2, il pouvait dès lors s’agir d’une mise a pied conservatoire, et donc pas d’une sanction mais une simple mesure provisoire.

D’autre part, il est possible d’observer que dans un arrêt du 20 décembre 2006, la chambre sociale de la Cour de cassation interpréta la mutation d’un salarié dans l’attente d’une décision pénale comme une mesure conservatoire, et non comme une sanction.

Ainsi, l’enjeu fondamental qui ressort de cette qualification de sanction disciplinaire s’attache au principe issu du droit pénal « non bis in idem », signifiant qu’aucun salarié ne peut être sanctionné deux fois pour la même faute.

En effet, en prononçant une sanction pour une faute, l’employeur épuise sont pouvoir disciplinaire pour cette faute, dès lors si une seconde sanction vient a être prononcée, celle ci apparaître irrégulière. C’est pourquoi en l’espèce la qualification de sanction disciplinaire représente un enjeu fondamental, dans la mesure où si la mesure du 2 octobre s’analysait en une sanction, alors l’employeur n’était plus en mesure de le licencier par la suite, ce qu’a par ailleurs retenu la Cour d’appel.

Cependant la Cour de cassation n’est pas de cet avis, comme elle l’affirme en consacrant l’absence de sanction disciplinaire en cas d’affectation dans l’attente de l’engagement d’une procédure disciplinaire.

B – Une absence de sanction disciplinaire en cas d’affectation d’un salarié dans l’attente de l’engagement d’une procédure disciplinaire

La Cour de cassation, pour casser l’arrêt d’appel, énonce que « ne constitue pas une sanction disciplinaire le changement provisoire d’un salarié décidé dans l’attente de l’engagement d’une procédure disciplinaire », reprenant la distinction en sanction et mesure provisoire conservatoire.

En effet, une mesure conservatoire est une mesure, comme le qualifie jean Mouly « préventive, de sécurité, une sorte de mesure de police qui n’a pas caractère disciplinaire ».

Par ailleurs, la chambre sociale de la Cour de cassation reprend ici l’arrêt du 6 janvier 2012 dans lequel l’assemblée plénière avait utilisé le même attendu considérant que « ne constitue pas une sanction disciplinaire le changement d’affectation d’un salarié consécutif au retrait de son habilitation à la conduite de certains véhicules dès lors qu’il a pour seul objet, conformément au règlement de sécurité de l’exploitation d’un système de transport public guidé, d’assurer la sécurité des usagers, du personnel d’exploitation et des tiers ». A travers cet arrêt d’assemblée plénière, la cour de cassation admet donc de prendre le changement d’affectation comme une mesure provisoire non disciplinaire, pour des raisons de sécurité. Il s’agit d’une mesure de sureté préventive. Dès lors, en l’espèce dans notre arrêt du octobre 2014, la solution de la Cour de cassation apparaît justifiée dans le sens ou cette mesure prise par l’employeur en l’espèce, est une sorte d’alternative a la mise a pied, qui est d’autant plus justifiée que l’employeur ne souhait pas licencier son salarié. En effet, celui-ci désirait simplement le changer de poste, l’affecter a d’autres fonctions dans lesquelles celui-ci ne pourrait plus être en mesure de procéder au débridage de l’autobus, constituant donc une alternative à la mise a pied de ce salarié, qui serait pour l’employeur une perte de productivité.

Cependant, cette solution de la Cour de cassation peut apparaître critiquable à divers égards.

Effectivement, d’une part, il est possible de constater que la distinction entre mesure disciplinaire et mesure provisoire s’opère selon le but poursuivi par l’employeur : on recherche ses intentions. Or, l’identification de cette intention apparaît particulièrement difficile, d’autant que cette mesure, en pratique, est souvent ressentie par le salarié comme une sanction. Par ailleurs, comme le montre Pascal Lokiec dans la revue de droit du travail de 2012, page 145, cette jurisprudence de l’assemblée plénière de 2012, confirmée ici en 2014, offre à l’employeur une véritable stratégie d’évitement du droit disciplinaire. En effet le droit disciplinaire, protecteur par les garanties qu’il confère, n’est pas appliqué en l’espèce du fait de la mesure provisoire, et le critère est celui de l’intention. L’idée étant de contourner le droit disciplinaire, cette solution apparaît dans cette mesure, critiquable.

D’autre part, cette mesure provisoire d’affectation peut être prise dans l’attente de la procédure disciplinaire alors que les autres mesures conservatoires doivent être simultanées à l’engagement des poursuites. Or, peut être que cette mesure provisoire était antérieure a l’engagement des poursuites car le conseil disciplinaire a été saisi : « le conseil de discipline étant saisi », et c’est pour cela que la mesure provisoire est autorisée avant la sanction.

Pour autant dans sa solution, la Cour de cassation, bien qu’elle confirme l’absence de sanction en cas de changement d’affectation