Les risques d'une surprotection de la caution

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De fait, ce n'est pas à la caution de s'informer mais c'est au créancier d'informer la caution de sorte que dés la conclusion du contrat la caution a besoin d'être informé sur la solvabilité du débiteur principal . En effet, les créanciers sont tenus d'un devoir de mise en garde et d'information à l'égard de la caution puisqu'ils doivent se renseigner sur l'ensemble de son patrimoine soit sur ses capacités financières afin de vérifier que les biens et revenus de la caution soit suffisantes de sorte que si les

biens et revenus de la caution sont insuffisant, le créancier doit refuser le cautionnement.

Egalement, le code de la consommation vient renforcer cette obligation d'information de la caution et ainsi sa protection par les articles L.313-9 et 341-1 du code de la consommation qui oblige le créancier à alerter la caution de la défaillance du débiteur principal

Les diverses articles du code de la consommation relatif à l'obligation d'information de la caution résulte de la volonté de protéger la caution par une information régulière et de bonne foi, une volonté également entretenu par la jurisprudence tel qu'un arrêt de la chambre mixte de la Cour de cassation en date du 17 novembre 2006 qui estime que la protection légale des caution s'impose et doit être respecté jusqu'à l'extinction de la dette garantie.

En ce sens, outre l'exigence d'une obligation d'information au profit de la caution, le législateur tend a imposer à formalisme de plus en plus restrictif conduisant à une surprotection de la caution.

B) Une surprotection de la caution traduite par l'excès de formalisme dégagé par le législateur :

Le législateur toujours dans l'objectif de protéger la partie faible au contrat soit la caution, ce dernier va employer des moyens tel qu'un formalisme stricte (1) ou encore la disproportion (2) des biens et revenus de la caution dans le but de protéger cette dernière, mais à l'excès cela contribue à la surprotection de la caution ce qui conduit a de grave risques

- L'exigence d'une mention manuscrite comme moyen de sur-protection de la caution :

En effet, c'est avec la loi Dutril du 1er mars 2003 que le législateur par les articles L.341-2 et L.341-3 du code de la consommation à imposer une mention manuscrite obligatoire pour les cautionnement constitué par acte sous seing privée par des personne physiques au profit d'un créancier professionnel.

Cela dit, cette mention manuscrite a contribuer à la surprotection de le caution et ce notamment par la jurisprudence et son application restrictive. En effet, la jurisprudence fait preuve de mauvaise foie afin de protéger la caution ; en ce sens la Cour d'appel de Rennes a annulé un cautionnement dans lequel la caution avait remplacé un point par une virgule ou encore la Cour d'appel de Dijon qui a annulé un cautionnement dans lequel la caution avait remplacé une majuscule par une minuscule.

Cela parait en effet contestable dans la mesure où cette erreur ne change rien à la portée de l'engagement dans la mesure où il ne s'agit que d'erreur matérielle, une conception confirmé par Delbecque qui affirme que « la sur-protection du garant lors de la conclusion du contrat de garantie s'effectue par l'introduction du formalisme en mati!re de cautionnement ».

Aujourd'hui, l'exigence d'une mention manuscrite est une condition de validité au contrat de cautionnement. Ceci renforce donc la protection de la caution alors qu'auparavant la Cour de cassation retenait que le cautionnement dépourvue de mention manuscrite n'était pas nul mais seulement dépourvu de force probante ; ainsi cette sur-protection de la caution se fait par un excès de formalisme imposé au détriment du créancier

Par ailleurs, la première chambre civil de la Cour de cassation dans un arrêt en date du 9 novembre 2004 considère que l'oubli d'un mot ou la modification d'un terme ne permet la nullité du cautionnement que si ce changement modifie le sens du texte de sorte que ce dernier ne soit plus compréhensible par la caution

- Le principe de disproportionné appliqué au détriment du créancier :

C'est avec la loi Neierts de 1989 qu'a été introduit l'exigence de proportionnalité du contrat de cautionnement à l'égard des biens et revenus de la caution ce qui était l'exclusivité des consommateurs en vertu de l'article L.313-10 du code de la consommation .

Cela dit, depuis la loi Dutreil de 2003 a élargie cette exigence de problématique à tout cautionnement souscrit par une personne physique au profit d'un créancier professionnel conformément à l'article L.341-4 du code de la consommation.

De fait, cela résultat de la volonté de la jurisprudence de protéger la caution et notamment son patrimoine mais cette protection se fait au détriment du créancier qui lui peut demeurer impayé

L'interprétation souveraine des juges fais parfois naitre une insécurité juridique notamment quant à la sanction en cas de non proportionnalité du cautionnement au regard des biens et revenus de la caution.

En effet, auparavant, avec la jurisprudence Macron de 1997, la Cour de cassation adoptait une position assez favorable au créancier puisque les juges allouaient des dommages et intérêts a la caution et réduisaient le cautionnement.

Tandis que la loi Dutreil, elle, a opté pour une déchéance des droits du créancier ce qui traduit une surprotection de la caution ; en ce sens un arrêt rendu par la chambre commercial de la Cour de cassation en date du 29 septembre 2015 qui considère que la Cour d'appel a violé l'article L.341-4 du code de la consommation au motif que les cautions antérieur doivent être prise en compte dans l'endettement global même si elles sont disproportionnées ce qui est quelque critiquable

Même si la protection de la caution, partie faible au contrat de cautionnement est nécessaire, il semblerait que le phénomène de surprotection de la caution soit largement amorcé par le législateur voire par la jurisprudence elle-même, une surprotection qui va occasionner, au détriment des parties au contrat un déséquilibre entre leurs intérêts

II- Une surprotection disproportionné de la caution engendrant un déséquilibre entre les parties conduisant à la perte du