Cours

...

SECTION I : La création pragmatique du droit par le Prêteur

Le grand juriste Marcianus présente le Prêteur comme la voix vivante du Droit . Sous la république romaine est crée un magistrat spécialisé, le Prêteur, qui est chargé des missions judiciaires qui jusque-là étaient accomplies par le consul. A ce prêteur urbain, pourrait s'ajouter un Prêteur Pérégrin qui comme son nom l'indique, est chargé des procès ou un étranger est partie. Ce Prêteur va prêter partie de la procédure civile romaine pour inventer des solutions techniques nouvelles destinées à compléter le Jus Civile né de la loi des XII tables, devenu totalement inadapté.

§ I: Le procès civil a l'époque classique .

La procédure des actions de la Loi est tout à fait particulière puisque elle divise le procès Civil en deux étapes : l'une devant le Prêteur, l'autre devant un Juré (lui-même désigné par le Préteur) . Cette procédure est extrêmement lourde et est révisée par la Lex Aebutia (loi de la Rome Antique introduite par le jurisconsulte Sextus Aelius, né à une période incertaine, datée entre 149 et 125 avant J-C) qui marque le début de l'époque Classique (de 149 à 125 av J-C). Cette loi simplifie considérablement la procédure, on parle désormais de procédure formulaire en raison d'un acte de procédure rédigé par le Prêteur, la Formula, qui va être l'instrument technique utilisé par le magistrat pour faire évoluer le droit.

A) les deux phases du procès ordinaire

1)

les partis en procès doivent comparoir devant le Prêteur, un jour faste ( jour où il était permis d'accomplir certains actes publics ou privés ). A l'origine , les partis devaient accomplir un rituel de gestes et de paroles très codifiés, mais la Lex Aebutia a simplifié les formalités puisque désormais les partis se présentent aux magistrats, et la Formule de ces actions est peinte en rouge et en noir sur un album suspendu au tribunal qui est l'estrade sur laquelle se tient le magistrat. Le magistrat écoute les partis en leurs énonciations , et fixe donc la procédure qui sera suivie pendant le procès, il désigne d'abord un juré, qui souvent lui est proposé d'un commun accord par les partis alliés. Le magistrat formalise les fins et moyens des partis, il rédige un acte de tout ce qui a été accompli devant lui : C'est la Formula (qui est rédigée sur un morceau de papyrus ou de parchemin), cet acte est remis aux partis qui la consulteront et au Juré qui y trouvera (dans cette Formula) sa mission.

Ensuite il y a la phase In Judicio. Pendant la première phase , le magistrat ne s'est intéressé qu'à la procédure, et ensuite il vérifie si la prétention du demandeur est fondée, et si les moyens en défense du défendeur sont fondés. le Juré prête aussi attention aux avocats, auxquels les partis peuvent avoir recourt. La décision du juré est unsusceptible d'appels et est exécutoire immédiatement .

B) Un instrument technique , la formule du Prêteur.

La Formule a une dimension technique car il s'agit d'un acte de procédure, constituant une espèce d'ordonnance du magistrat, ordonnance destinée a nommer le Juré, à l'investir du pouvoir de juger et trancher le litige au nom de la cité. Le Juré trouve les instructions essentielles concernant la procédure qui devra suivre pour trancher validement le procès. Le texte de la Formula est très bref. Les parties de la Formule sont plus ou moins développées en fonction de l'action en justice qui est réclamée au magistrat et donc la liberté du Juré est d'avoir son libre arbitre d'appréciation étant plus ou moins étendu en fonction de la rédaction de la Formule. Les énonciations types de la Formule sont peintes sur l'album, puis une liste officielle des formules à la disposition des justiciables est mise en place: c'est l'édit du Prêteur qui s'enrichit d'une année à l'autre car le Prêteur qui est élu pour un an, reconduit les actions de son prédécesseur, et ce même Prêteur qui entre en charge au début de l'année civile, ajoute aux Formules de son prédécesseur les siennes , celles qu'il a inventé. L'édit sera plus tard codifié par l'empereur Hadrien, en 131 après J-C. Le prêteur use naturellement des formules d'action légales, celles qui ont été définies par le Droit Civil, c'est-à-dire par les lois votées par le peuple romain, mais chaque Prêteur prend l'initiative d'inventer de nouvelles formulations en justice qu'il offrira aux justiciables qui eux, n'auraient pas à leur disposition des formules d'action légales. Cette initiative, le Prêteur a le pouvoir de la prendre puisque la loi elle même lui donne une totale maitrise du procès Civil. Et c'est justement en inventant des formules d'actions , donc en créant de nouvelles actions en justice , que le Prêteur va créer un nouveau droit à côté du droit civil , un droit appelé droit "prétorien" .

§ II : l'évolution du droit introduite par le droit prétorien.

Le magistrat, Prêteur, est d'ordinaire un homme politique incapable de comprendre les subtilités du Droit : il est donc entouré de jurisconsultes qui l'assistent pour qu'il puisse accomplir sa mission juridictionnelle. Ce sont eux qui proposent au Prêteur des conseils techniques sur les difficultés juridiques qui se posent aux justiciables , et qui ne sont pas résolus par la loi. Le moyen le plus simple pour résoudre ces difficultés est d'utiliser la Formule . Les jurisconsultes proposent aux magistrats de nouveaux formulaires types permettant de résoudre des difficultés juridique nouvelles. Le plus grand jurisconsulte Tapinien explique que le Droit prétorien forgé par des Formules, désigne ce que les Prêteurs ont introduit soit pour aider le Droit Civil, soit pour le corriger en raison de l'utilité publique. Tapinien souligne tout ce qu'il y a d'audacieux dans l'intervention du Prêteur, qui ne se contente pas seulement de combler les lacunes du Droit Civil, non, le prêteur n'hésite pas à, même, le corriger.

A) Le droit prétorien , un complément au JUS civile ( droit civil ).

Le Jus Civile qui a pour base la loi des XII tables apparait vite comme lacunaire parce que les technique juridique que cette loi a codifiée, apparaissent comme