Commentaire arrêt commerciale 3 juillet 2013

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Pour pouvoir être déchargée, la caution doit donc prouver que le défaut de déclaration du créancier lui a été négative et qu’elle a donc perdu le bénéfice de subrogation qu’elle pouvait invoquer auprès du débiteur afin d’obtenir un remboursement.

- Les conditions du bénéfice de subrogation entrainant la décharge de la caution

Les conditions de la perte du bénéfice de subrogation tiennent dans la perte d’un droit préférentiel (A). Mais en plus, il faut que la perte de ce droit soit de la faute du créancier et porte préjudice à la caution si ce bénéfice de subrogation ne peut pas être exercé (B).

- La perte d’un droit préférentiel

L’article 2314 est relativement flou quant à la question de la définition de la perte d’un droit préférentiel. Un droit préférentiel peut se définir comme un avantage particulier du créancier pour le recouvrement de sa créance. La perte d’une sûreté peut donc s’analyser en la perte d’un droit préférentiel. Mais la perte d’un droit préférentiel peut aller plus loin : cela correspond à la perte de tout droit susceptible de conférer à son titulaire une facilité plus grande dans le recouvrement de ce qui lui est dû que ce que permet le droit de gage général.

La première chambre civile de la Cour de cassation, dans cet arrêt, a considéré que constituait un droit préférentiel le droit d’être payé dans le cadre de la procédure collective. Mais ce n’est pas la première fois que la Cour de cassation raisonne ainsi. En effet, elle a déjà été amenée à prononcer une solution équivalentes dans des arrêts passés tels que les arrêts en fate du 12 juillet 2011 ou encore du 19 février 2013, où à chaque fois était en cause un créancier qui n’avait pas déclaré dans les délais à la procédure collective du débiteur. Ici, la caution se voit pénalisée par le fait que le créancier n’ait pas déclaré à la procédure collective du débiteur. Au titre de son recours subrogatoire, la caution perd la possibilité d’obtenir paiement dans le cadre de la procédure collective du débiteur.

Mais, la perte du bénéfice de subrogation ne peut pas être invoquée à l’occasion de toute perte de droit préférentiel, il faut encore que le droit préférentiel ait existé au moment où la caution s’est engagée. Cette condition que l’on retrouve dans la jurisprudence fait difficulté si on la confronte à ce qui fonde l’article 2314 du Code civil. La perte d’un droit préférentiel, quel que soit le moment où il est né, porte préjudice à la caution au titre de son recours subrogatoire qui a moins de chance de succès. Une analyse en termes de loyauté devrait donc conduire à supprimer la condition dans le temps, il s’agit de prouver la bonne foi du créancier.

En l’espèce, la première chambre civile considère que les juges du fond, qui ont relevé que si « le défaut de déclaration n’éteint pas la créance, le créancier ne peut plus participer aux répartitions et dividendes prévus dans le cadre de la procédure collective », ont fait ressortir que le droit de participer aux répartitions et dividendes constitue un droit préférentiel. Cette solution n’est pas nouvelle mais elle est désormais affirmée par la première chambre civile. Donc, on peut remarquer qu’avec cette position, la Cour de cassation nous donne une définition plutôt extensive et étonnante de la notion de perte d’un droit préférentiel car elle va dans le sens de la caution, alors qu’elle est plus souvent amenée à favoriser la protection du créancier lors d’un contrat de cautionnement.

Mais, la preuve de la perte d’un droit préférentiel ne suffit pas à pouvoir décharger la caution. En effet, les conditions de faute et de préjudice sont très importantes pour déterminer la perte d’un droit préférentiel ou non.

- La perte fautive et préjudiciable d’un droit préférentiel

L’article 2314 du Code civil ne vise pas clairement la détermination d’une faute par le créancier, il parle seulement d’un fait. Il ne demeure pas moins que la jurisprudence exige systématiquement la caractérisation d’une faute pour mettre en œuvre l’article 2314 du Code civil. Le présent arrêt s’attache d’ailleurs à évoquer une « omission fautive » du créancier, mais il peut aussi très bien s’agir d’une faute non intentionnelle de la part du créancier. En l’espèce, il est également intéressant de noter que c’est le caractère professionnel du créancier qui permet ici de relever une faute, car en cette qualité, le créancier avait accès au BODACC où sont publiées les décisions de redressement ou de liquidation judiciaires. Dès lors, celui-ci ne peut invoquer le fait de ne pas avoir été prévenu de la procédure collective par le débiteur ou la caution, le créancier étant censé connaitre l’état de cette procédure. On peut donc penser que la solution donnée ici par la Cour de cassation ne serait pas forcément la même s’il ne s’agissait pas d’un créancier professionnel.

La faute doit ensuite être fautive et préjudiciable. La caution doit alors démontrer avoir souffert d’un préjudice pour obtenir l’application de la perte du bénéfice de subrogation. Par exemple, la perte du bénéfice de subrogation ne peut pas décharger la caution si le créancier démontre que la caution n’aurait rien perçu au moyen de l’hypothèque qui n’a pas été renouvelée. Les tribunaux, en cas de perte d’un droit préférentiel, présument l’existence d’un préjudice, c’est à dire que la caution, pour se décharger, n’a besoin de démontrer que la perte d’un droit préférentiel et la faute du créancier, la caution n’a pas à justifier son préjudice puisqu’il est présumé. On remarque donc que cette présomption est bien indiquée par la Cour de cassation dans l’arrêt et est même contestée par le créancier. Dans ce cadre, c’est alors au créancier de faire face à la défense que lui oppose la caution, de démontrer que la caution n’a pas souffert d’un préjudice. Donc, on peut constater que nous sommes en présence d’un renversement de la charge de la preuve. En l’espèce, le créancier n’ayant pas apporté cette preuve, la Cour de cassation a autorisé le fait que la caution puisse être déchargée.

En conclusion, l’intérêt de cet arrêt du 3 juillet 2013 est qu’il donne l’occasion de réfléchir sur la volonté affirmée du législateur et des juridictions de maintenir l’équilibre du contrat de cautionnement (d’autant plus dans l’hypothèse où le créancier