Une sûreté réelle est l'affectation d'un bien pour garantir le paiement de créances.

...

DROIT DE RÉTENTION

I - DÉFINITION

Il est défini et régi dans le nouvel AU sur les sûretés aux articles 67 à 69. Il s'agit d'un droit reconnu dans certains cas au créancier qui détient un bien du débiteur de le retenir jusqu'au paiement de ce qu'il lui doit (formulation adopté par l'ancien AU). L'AU a réduit le domaine d'application de ce droit. Il s'exerce désormais sur les meubles. Lundi des problèmes particuliers qui se pose dans la conception doctrinal est de savoir le droit de rétention est une sûreté réelle. La question se posait effectivement avant l'adoption du premier AU dans la mesure où il le classe dans les sûretés réelles. Logiquement donc, il s'agit d'une sûreté réelle. Mais est-il véritablement une sûreté réelle ?

La sûreté réelle confère au créancier le droit de vendre le bien pour se faire payer.

Ainsi pour répondre à cette question d'abord, il faut se référer à l'article 4 de l'AUS. Or le droit de rétention ne correspond à la définition donnée par cet article. Certes, ce droit de rétention confère au créancier détenteur une situation d'exclusivité comme la propriété mais il ne peut donner au créancier le droit de recouvrer la libre disposition d'un bien dont il est propriétaire à titre de garantie.

En dehors du contrat, il y a également l'article 2280 du code civil. Il donne au possesseur de bonne foi d'une chose perdue ou volée, de retenir cette chose jusqu'au remboursement du prix qu'il a payé, à condition qu'il ait acheté cette chose dans un marché. Lorsque le verus dominus (véritable propriétaire) vient réclamer cette chose, le possesseur de bonne foi peut retenir cette chose jusqu'à ce qu'il soit remboursé.

L'article 545 du code civil permet au propriétaire en cas d'expropriation pour cause d'utilité publique d'obtenir une indemnité préalable à cette mesure. Tant qu'il ne l'a pas obtenu, il peut retenir la chose faisant objet d'expropriation.

II- RÉGIME JURIDIQUE

Au niveau de la doctrine, on a du mal à ranger le droit de rétention parmi les sûretés. Et pourtant la loi l'a classé parmi les sûretés réelles.

Cependant, le droit de rétention a-t-il tous les attributs d'une sûreté réelle ? Les sûretés réelles sont des droits réels et ces droits sont réels car ils portent sur une chose.

Pour certains auteurs, il n'a pas les attributs classiques d'une sûreté car ne confèrerait ni droit de suite ni droit de préférence. C'est un simple droit personnel.

A la différence d'une sûreté réelle, le retenteur ne peut pas vendre la chose. Il ne peut que la conserver. S'il veut la vendre, il doit appliquer la procédure de saisie. Il vient alors en concurrence avec les autres créanciers. Il est considéré alors comme un moyen défensif, négatif qui ne confererrait pas vraiment à son titulaire un droit sur la chose. Pour d'autres auteurs, on peut le classer parmi les sûretés réelles parce que bien que le créancier n'ait pas un droit de préférence, l'effet du droit de rétention est opposable à tous. Il dote le créancier d'un pouvoir sur la chose qui est la détention matérielle de la chose. C'est ce pouvoir qui lui permet de s'opposer à tout le monde y compris au véritable propriétaire de la chose.

Il faut trouver un équilibre entre les intérêts du débiteur et les intérêts des tiers (par exemple créancier gagiste ou créancier privilégié), avec la force du retenteur de la chose qui la détient matériellement.

I- LES CONDITIONS DE LEGITIMITÉ DU DROIT DE RÉTENTION

Elles sont définies par la loi. La JP a ajouté son grain de sel. Elles tiennent essentiellement à la créance du détenteur, à la chose détenue et à la détention du créancier surtout au lien entre les deux c'est à dire un lien entre la créance et la chose détenue (lien de connexité). A défaut du lien de connexité, la détention sera illégitime.

A. La créance du détenteur

Pour que la créance naisse, elle doit être certaine, exigible et liquide.

B. La chose détenue

Selon l'article 67 de l'AUS, le créancier qui détient un bien mobilier de son débiteur peut le retenir jusqu'au complet paiement de ce qu'il lui est dû. Il y a une restriction du domaine d'application de ce droit qui ne s'applique qu'aux meubles, uniquement dans le droit OHADA.

-La rétention porte sur une chose qui n'est pas individualisée : normalement, la rétention doit porter sur des choses individualisées. Cette réflexion devrait exclue la rétention de sommes d'argent car des biens fongibles, interchangeables.

-La rétention porte sur une chose qui est intimement liée à la personne humaine : la rétention ne peut porter sur le corps humain. (article 1128 code civil) Par exemple les pompes funèbres ne peuvent retenir des corps. Illustration : un chirurgien dentiste qui a posé une prothèse dentaire n'a pas été payé et l'a retenue. La cour d'appel de Doué du 14 oct 1983 à reconnu au dentiste le droit de rétention. Cet arrêt fut cassée relevant que le dentiste ne dispose d'aucun droit de rétention sur l'appareil qu'il s'est engagé à donner et le droit de rétention ne saurait s'appliquer aux objets qui font partie intégrante à la personne humaine.

C. Le lien de connexité

L'article 69 pose le principe de la connexité et la définie. Le connexité est réputée établie dans 3 situations :

-lorsque la chose retenue a été remise jusqu'à complet paiement de la créance du retenteur

-lorsque la créance impayée résulte du contrat qui oblige le rétenteur à livrer la chose retenue

-la créance impayée est née à l'occasion de la rétention de la chose.

En effet, on exige du créancier une détention matérielle de la chose c'est-à-dire une emprise physique sur la chose. Le rétenteur va perdre la chose si elle n'est plus être ses mains. Par exemple une décision