Le cautionnement : du consensualisme au formalisme

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L’apport du formalisme dans le cautionnement au contrat

La notion de formalisme prend de plus en plus d’ampleur dans le cautionnement (A). Ainsi encré dans les principes du cautionnement, le manquement au formalisme sera désormais sanctionnable (B).

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L’essor du formalisme

Selon le droit commun de la preuve, l’écrit ne constituera une preuve parfaite que dans la mesure où la caution aura procédé par elle-même à la mention obligatoire. Tout d’abord, au sens de l’article 1362, un commencement de preuve par écrit pourrait être constitué. En effet, l’article 1362 dispose que « Constitue un commencement de preuve par écrit tout écrit qui, émanant de celui qui conteste un acte ou de celui qu'il représente, rend vraisemblable ce qui est allégué ».

Beaucoup de cautionnements vont être soumis aux règles du formalisme. On retrouve, par exemple, l’idée du cautionnement solidaire, c’est-à-dire que lorsque la caution est une personne physique, et qu’elle s’engage envers un créancier professionnel, elle doit, si le cautionnement est sous seing privé, apposer une mention manuscrite prévue dans l’article L331-1 du code de la consommation ; disposition qui est également reprise de l’article L314-15 du code de la consommation.

Le Code de la Consommation indique la teneur de la mention manuscrite que la caution doit apposer. Il faut donc que la caution indique qui se porte caution, pour quelle personne, dans la limite de quel montant mais aussi indiquer que si dans le cas de retard, la caution s’engage à payer si le débiteur ne s’y engage pas lui-même. Au sens de l’article L331-1 du code de la consommation, on a un créancer professionnel, parce que le crédit a un rapport direct avec son activité professionnelle.

Le formalisme est devenu un principe nécessaire au cautionnement dans la formation du contrat. C’est pourquoi, lorsqu’une partie au contrat manque à ce formalisme du cautionnement, il est nécessaire de sanctionner ce manquement.

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Les sanctions aux manquements du formalisme

La sanction applicable lors d’un manquement au formalisme est la nullité du cautionnement selon l’article L343-1 du code de la consommation. A ce propos, la jurisprudence est abondante, ce qui prouve que la question du formalisme du cautionnement n’est pas encore tout à fait établie. En matière de jurisprudence, on se demandait parfois s’il fallait écrire le montant de l’engagement à la fois en lettre et en chiffre. La Cour De Cassation a considéré dans un arrêt de la Chambre Commerciale du 18 Janvier 2017 que le texte n’imposait pas de mentionner le montant de l’engagement à la fois en chiffre et en lettre. Cette décision montre l’interprétation littérale que fait la Cour de Cassation de cette exigence de formes. Par conséquent, toute mention qui dérogerait à la mention légale pourrait être invoquée au titre d’une nullité de cautionnement.

A travers de nombreuses jurisprudences, on peut considérer aussi que l’omission d’une ponctuation, voire le changement de ponctuation dans la mention manuscrite ne suffit pas pour obtenir l’annulation du cautionnement. Si jamais la caution n’indique pas la limite chiffrée ou la durée de son engagement, comme l’exige le texte, il y aura alors nullité de l’engagement de caution. Si la mention est absente, l’engagement est nul. Il y aurait nullité également si la mention n’est pas écrite par elle-même mais par un tiers. Normalement, la mention doit, à peine de nullité, être suivie de la signature de la caution. Encore une fois s’est posée une question de forme : l’emplacement de la signature. En principe, on ne pouvait pas signer en dessous de la mention manuscrite, sauf à établir qu’il n’y avait plus de place sous la mention et que le seul emplacement disponible était au-dessus.

Cependant, l’exigence de mentions manuscrites disparait dès lors que le cautionnement est notarié ou qu’il a été établi par acte contresigner d’un avocat. Lorsque le cautionnement est sous seing privé, la caution doit écrire quelque chose à peine de nullité, ce qui, pour le législateur, est destiné à protéger son consentement, à lui faire prendre conscience du risque qu’elle prend quand elle s’engage comme caution.