Le caractère administratif de l’acte administratif unilatéral

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les hypothèses de la gestion privée et des actes de gouvernements.

En effet, dès 1902, le commissaire du gouvernement ROMIEU détaille la possibilité de la gestion privée (CE, 6 avril 1903, TERRIER). Ainsi, les personnes publiques peuvent gérer de façon privée leurs biens. Or l’acte passé en vue de la gestion privée sera de droit privé et donc soumis à lui. En conséquence, une personne publique peut passer un acte privé. Par ailleurs, les personnes publiques peuvent prendre des actes qualifiés de non administratifs : ce sont actes de gouvernements. De tels actes recouvrent l’hypothèse selon laquelle une personne publique exerce sa fonction de « gouverner » plus que celle « d’administrer ». Ainsi, les actes de gouvernement bénéficient d’une immunité juridictionnelle bien qu’ils soient organiquement administratifs. Ainsi, ces actes sont insusceptibles de recours devant une quelconque juridiction. A titre d’exemple, la décision du Président de la République Jacques CHIRAC en 1995 de reprendre les essais nucléaires en Polynésie était un acte de gouvernement émanant d’une personne publique et pourtant insusceptible d’être qualifié d’acte administratif unilatéral et empêchant tout recours devant le juge administratif (CE Ass., 29 septembre 1995, Association Greenpeace France).

Dès lors, le critère organique dans la détermination du caractère public des actes unilatéraux ne saurait suffire. C’est pourquoi, il convient de rechercher de nouveaux critères via l’étude de la jurisprudence administrative.

II- La recherche d’autres critères dans la détermination du caractère administratif de l’acte administratif unilatéral

Nous étudierons ici le bien fondé des critères matériel (A) et finaliste (B) dans l’appréciation du caractère administratif des actes administratifs unilatéraux.

A) L’effectivité du critère matériel

Le critère matériel, s’attachant au contenu et à l’objet de l’acte, permet à bien des égards de surmonter la faiblesse du critère organique dans la détermination du caractère administratif des actes unilatéraux. Ainsi, le Conseil d’État, de par une jurisprudence ancienne et progressive, a admis qu’un acte administratif unilatéral puisse émaner d’une personne privée au regard du critère matériel (CE Ass., 13 mai 1938, Caisse primaire et protection). Le Conseil d’État justifie cette possibilité par l’intermédiaire de la mission de service public dont peut se voir confier une personne privée : « les comités d’organisation, bien que le législateur n’en ait pas fait des établissements publics, sont chargés de participer à l’exécution d’un service public, et que les décisions qu’ils sont amenés à prendre dans la sphère de ces attributions, soit par voie de règlements, soit par des dispositions d’ordre individuel, constituent des actes administratifs » (CE Ass., 31 juillet 1942, Monpeurt). Toutefois, ce n’est qu’avec l’arrêt Magnier que le Conseil d’État, via l’exercice prérogatives de puissance publique en vue de l’intérêt général, va reconnaître expressément qu’une personne privée passent des actes administratifs unilatéraux dans la gestion d’un service public administratif (CE, sect.., 13 janvier 1961, Magnier). La solution est toutefois différente pour les services publics industriels et commerciaux : la personne privée en charge prend des actes unilatéraux à caractère administratif uniquement lorsque ceux-ci portent sur l’organisation de ce service (TC, 15 janvier 1968, Epoux Barbier).

B) L’acte administratif unilatéral rattachable plus globalement à une finalité d’organisation

Bien que le critère matériel permette de caractériser plus aisément le caractère administratif de l’acte administratif unilatéral, nous remarquons qu’il est possible de systématiser l’administrativité des actes unilatéraux en les rattachant plus largement à la finalité d’administrer et d’organiser. Cela permet de qualifier d’administratif certains actes unilatéraux passés par les organes parlementaires et juridictionnels, ce qui autorise leurs contestabilités devant le juge administratif.

Ainsi, si par principe, le Conseil d’État ne saurait être compétent pour les actes des autorités et organes parlementaires en vertu de la souveraineté nationale et de la séparation des pouvoirs ; le juge administratif est compétent par exception dans deux hypothèses d’actes passés par les organes parlementaires, leur conférant ainsi un caractère administratif. En effet, sont contestables devant le juge administratif, les actes relatifs aux « litiges concernant les agents titulaires des services aux assemblées parlementaires » (CE, 28 janvier 2011) et les actes relatifs aux litiges d’ordre individuel en matière de marchés publics (CE Ass., 5 mars 1999, Président de l’Assemblée nationale). Par ailleurs le Conseil d’État va qualifier d’administratif les actes des organes juridictionnels « relatifs non à l’exercice de la fonction juridictionnelle mais à l’organisation du service public de la justice » (TC, 27 novembre 1952, Préfet de Guyane).