La loi dans le temps

...

- les décisions de justices comme source de droit

Pour motiver leurs décisions et garantir une justice de qualité, les magistrats du siège peuvent utiliser la jurisprudence (A) mais aussi des sources de droit alternatives (B)

- la jurisprudence

La jurisprudence est un sujet à débat. Beaucoup la considèrent comme n’étant pas une source de droit à cause du fait qu’elle dépend de la loi, et est donc précaire.

Il est vrai que les organes législateurs ont le pouvoir de voter un texte prescrivant l’inverse de la jurisprudence exposée par les hautes juridictions (le Conseil d’Etat et la Cour de Cassation). Pour autant, les juges peuvent toujours refuser de céder, soit en utilisant un biais, soit en manipulant les faits, requérant au principe d’indépendance de la magistrature, qui proclame que les juges ne peuvent recevoir d’ordres de l’Etat. Cela signifie qu’ils doivent rendre la justice avec les commandements de la loi, ce qui revient à dire qu’ils doivent normalement appliquer aux situations spécifiques le principe généralisé de la loi du mieux qu’ils le peuvent.

La jurisprudence surprend par son caractère immatériel et imprécis. Le Parlement, peu à peu, en légiférant sur son domaine. Cette évolution progressive n’est pas pour autant nécessairement négative, puisqu’il arrive aux hautes juridictions de prononcer des jurisprudences insensées pour forcer le législateur à changer la loi.

La notion de hiérarchie, par exemple entre la loi et le décret, suppose que les deux normes existent officiellement, et soient dans la mesure du possible soumise au contrôle d’un organe qui s’assurera de leur conformité commune, mais la jurisprudence n’existe que de facto et qu’elle n’est régie par personne. Ainsi la loi et la jurisprudence ont en réalité la même autorité que la règle de droit, mais cela ne signifie pas qu’elles offrent les mêmes options.

- la reconnaissance du droit alternatif

Si sa reconnaissance par tous constitue un élément majeur dans la formation de la jurisprudence, beaucoup furent ceux à se demander pourquoi ne pas étendre cette pensée à d’autres sources pour modifier le droit. Parmi elles on compte la coutume, qui est légalement considérée comme une source créatrice de droit indirecte, cependant ces dernières années, les arrêts prétoriens du Conseil d’Etat tendent de plus en plus vers un rétablissement de la coutume en tant que source créatrice de droit à part entière. Il faut néanmoins se demander si la jurisprudence ne peut pas être considérée comme une version modernisée de la coutume, sur le plan purement juridique du moins, puisque toutes deux tiennent leur influence de la reconnaissance de la majorité.

Cependant la coutume se démarque par la croyance en son existence comme règle de droit, et non pas comme une simple coutume, c’est le facteur psychologique, prenons l’exemple du nom de famille lors d’une union, la majorité des gens pensent obligatoire que la femme prennent le nom de son époux, alors qu’il n’en est rien, ce n’est qu’une coutume tant ancrée dans l’esprit commun qu’elle passe pour loi. Cet aspect psychologique de la coutume provient de son autre condition sine qua non : son caractère immémorial. Derrière cette expression, le terme immémorial désigne en réalité le fait que la coutume tient sa force de la longueur et de la répétition de son usage, dans le temps comme dans l’espace. Bien qu’elle perde du terrain à cause de l’augmentation du nombre de lois sur des sujets divers et variés parfois régit par la coutume, cette dernière n’en perd pour le moins ni usage ni sens, comme pour l’exemple cité plus tôt, et ce grâce à la ferme croyance des justiciables en elle. Il est vrai que la jurisprudence présente de fait un aspect rétroactif, ce qui démontre sa légitimité et parfois même la place au dessus de la loi.

Une autre forme de droit alternative est la doctrine, qui désigne en fait des ouvrages écrits par des auteurs spécialisés sur certaines questions de droit qui exposent leurs idées. La doctrine, contrairement à la jurisprudence n’a strictement aucune autorité, du moins de manière directe, car si en effet nul magistrat ne peut rendre sa décision basée seulement sur de la doctrine, lorsque la loi est silencieuse, le juge peut s’inspirer de la doctrine pour rendre sa décision, ou bien, lorsque le législateur crée un texte, il fait souvent appel à des auteurs afin de vérifier la cohérence dudit texte dans l’ensemble de la Loi et dans certains cas précis comme la bio éthique il arrive également qu’il demande conseil à des spécialistes du droit bio éthique. Mais la doctrine n’est cependant en aucun cas une source créatrice du droit, on dit qu’elle est une source interprétative de ce dernier.

Cependant, la doctrine, comme toutes les autres formes de droit alternatives telles que l’instruction ministérielle et la pratique ne deviennent juridiquement valable qu’après avoir été validées par la jurisprudence. On peut donc les envisager comme des inspirations de la jurisprudence.

Pour conclure nous pouvons dire que la loi, et la décision de justice sont étroitement liées dans ce sens où la décision de justice en son principe est une émanation, un application directe de la loi, et donc par extension de l’Etat (principe du droit positif). Toutefois, la loi peut elle aussi être influencée par jurisprudence, soit par une incitation directe, via des arrêts prétoriens des hautes juridictions, soit en servant simplement d’inspiration au législateur.