Commentaire de l'ordonnance du référé du Conseil d'Etat: CE, 26 septembre 2016, Association de défense des droits de l'Homme-Collectif contre l'islamophobie en France

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B) Une nécessaire conciliation entre les pouvoirs de police du maire et les libertés fondamentales

Cependant, la plus haute autorité de l'ordre administratif rappelle dans son « considérant 5 » une jurisprudence constante depuis plus d'un siècle, conformément à laquelle le maire doit concilier l’accomplissement de sa mission de maintien de l’ordre dans la commune avec le respect des libertés garanties par les lois.

En effet, cette solution a été consacrée par le Conseil d'Etat dans son arrêt Abbé Olivier du 19 février 1909. En l'espèce Le maire de Sens avait pris un arrêté de police municipale qui interdisait aux curés de suivre les cortèges funèbres revêtus de leurs habits sacerdotaux mais un abbé avait outrepassé l'interdiction. Le Conseil d'Etat devait donc dire si le maire, dans le cadre de ses pouvoirs de police, pouvait porter atteinte à la liberté de culte. Et il a répondu en disant qu'il appartient au maire de concilier les exigences de l’ordre public avec la liberté de culte. Les restrictions à cette liberté doivent être « strictement nécessaires ».

Il y a aussi l'arrêt Benjamin du 19 mai 1933 qui s'inscrit dans la même lignée ou le Conseil d'Etat avait conclut que le maire devait concilier l’exigence de prendre des mesures de police avec l’exercice de la liberté de réunion.

Donc, le juge des référés du Conseil d'Etat sur le fondement de cette jurisprudence conclu que les mesures de polices que le maire d'une commune littorale édicte en vue de réglementer l'accès à la plage et la pratique de la baignade doivent être adaptées, nécessaires et proportionnées au regard des seules nécessités de l'ordre public.

Néanmoins, une décision d'interdiction peut être légale comme dans le cas Dieudonné, dans une décision de 2003, ASSOCIATION SOS TOUT PETITS ou le Conseil confirme la légalité d'une interdiction de manifester puisqu'elle empêchait l'accès à l'entrée d'un centre hospitalier.

II. Un maire qui exède son pouvoir

A) Une violation du cadre légal de son pouvoir de police

Le Conseil d'Etat dit que les mesures prises par le maire doivent être adapatées, nécessaires et proportionnées donc, et que celui-ci ne peut se fonder sur d'autres considérations. De plus, que les restrictions apportées aux libertés doivent être justifiées par des riques avérés d'atteinte à l'ordre public.

Or en l'espèce le maire de Cagnes-sur-Mer se fonde sur d'autres considérations que celles citées précedemment. En effet, il résulte que le maire a pris cet arrêté pour prévenir les troubles à l'ordre public suceptibles de se produire compte tenu du climat de tension qui a fait suite aux attentas de Nice et de Saint-Etienne-du-Rouvray les 14 et 26 juillet 2016. Dans ce climat, une altercation verbale était survenue le 23 août 2016 sur l'une des plages de la commune entre une famille dont deux membres portaient le « burkini » et d'autres personnes. Le burkini est un maillot de bain pour femme couvrant le torse, ainsi qu'une partie des membres et de la tête. Ce vêtement est en premier lieu destiné aux femmes musulmanes qui veulent profiter de la plage ou de la baignade dans une tenue en conformité avec leurs valeurs.

Mais le Conseil d'Etat précise que cet incident n'est pas suceptible de faire apparaître des riques avérés de troubles à l'ordre public de nature à justifier légalement la mesure d'interdiction contestée.

Le Conseil d'Etat se base notamment sur plusieurs arrêts qui ont confirmé des arrêtés portant atteintes aux libertés car il y avait de réels risques de trouble à l'ordre public. Il y a notamment l'arrêt Bucard du 23 décembre 1936 qui s’inscrit en contrepoint de la jurisprudence Benjamin. Le Conseil d’Etat confirme ici un arrêté d’interdiction de plusieurs réunions privées, disséminées en plusieurs points d’un département, au motif que les forces de l’ordre étaient insuffisantes pour assurer la préservation de l’ordre public.

Il y a aussi l'ordonnance du CE du 5 janvier 2007 Ministre de l’Intérieur contre Association « Solidarité des Français». Ici, le Conseil d'Etat dit que le respect de la liberté de manifestation ne fait pas obstacle à ce que l’autorité de police administrative interdise une activité si une telle mesure est seule de nature à prévenir un trouble à l’ordre public.

Donc contrairement à ces arrêts, en l'espèce le maire de Cagnes-sur-Merne ne pouvait, sans exéder ses pouvoirs de polices, prendre des dispositions qui interdisent l'accès à la plage et à la baignade aux personnes portant des tenues manifestant de manière ostensible une appartenance religieuse quelconque.

B) Une atteinte grave et manifestement illégale aux libertés fondamentales

Par conséquent, le Conseil d'Etat conclu que l'arrêté litigieux a ainsi porté une atteinte grave et manifestement illégale aux libertés fondamentales que sont la liberté d'aller et venir, la liberté de conscience et la liberté personnelle.

La liberté d’aller et venir est une composante de la liberté individuelle. Elle est inhérente à la personne humaine : se mouvoir, stationner, séjourner fait partie de ses fonctions vitales.

La liberté de conscience, qui englobe la liberté de religion désigne le choix fait par un individu sur des valeurs ou des principes qui vont conduire son existence

La liberté personnelle fonde désormais certaines des protections relevant de la liberté de l'individu et désigne subsidiairement le « droit à ne pas subir de contraintes sociales excessives au regard de la personnalité ».

En l'espèce, toutes ces libertés ont bien été violées par l'arrêté du maire et le Conseil d'Etat reste dans « sa jurisprudence ». En effet, un arrêt du Conseil d'Etat rendu le 12 novembre 1997, Association Communauté tibétaine en France, consacre cette solution. Le Conseil d’Etat annule une mesure d’interdiction générale des manifestations prévues par cette association à l’occasion de la visite à Paris du Premier ministre chinois. Il estime que l’arrêté litigieux était motivé par le fait que les manifestations envisagées pouvaient “porter atteinte aux relations internationales de la République” mais q'un tel motif, qui ne fait